单位行政违法双罚制的立法模式选择

　　摘    要：单位行政违法双罚制作为未来推动中国行政法治迈向新高度的重要制度，可以弥补“单罚制”的制裁漏洞，遏制单位负责人利用单位实施违法行为谋取个人利益及规避法律责任。“行政违法责任连带”“民事委托代理理论”“法人人格否认理论”“制裁漏洞论”为单位行政违法双罚制提供了法理基础。结合我国立法现状，借鉴域外法制经验，通过修订《行政处罚法》全面建立“普遍适用”的双罚制模式具有必要性和可行性。为防止行政机关滥用双罚制，规范其裁罚行为，双罚制具体立法条款应对单位负责人的范畴、单位负责人存有故意或者重大过失的主观过错、未尽善良管理人的注意义务的判定、单位负责人采取的必要监督措施应有“期待可能性”、单位负责人的责任限度等因素予以考量，作为并同处罚单位负责人的构成要件。

　　关键词:行政处罚;单位行政违法;双罚制;立法模式;

　　Selection of Legislative Model of Double Punishment System for Administrative Violations

　　Committed by Units

　　Yang Dongsheng

　　Abstract：Double penalty system for enterprise units administrative violations is an important system which would promote Chinese administrative law to a new height in the future. With this administrative system provided, the sanction loopholes of “single penalty system”would be made up, the enterprise units operation would be improved and standardized, and the illegal acts and gaining personal benefits by unit responsible persons through unit work would be avoided and prevented. The viewpoints which contain the joint responsibility of administrative violations, the civil agency, the disregard of corporate personality and the sanction loopholes have provided the legal theory basis for the double penalty system for units administrative violations. Combined with current situation of Chinese legislation, drawing on the foreign legal experience, the comprehensive establishment of universally applicable double penalty system is practicable through revising Administrative Punishment Law. In order to avoid the administrative organs' abuse of the double penalty system, and regulate their punishment actions, the specific legislative provisions should clarify the scope of the unit responsible persons, the subjective fault of the unit responsible persons with intentional or gross negligence, the judgment standards of failing to fulfill the good administrator's duty of care, the probability of expectation of necessary supervision measures, and the liability limit factors of the combined punishment of the unit responsible persons, so that the combined punishment would be provided with the important constructive conditions.

　　Keyword：administrative punishment; enterprise unit administrative violations; double penalty system; legislative model;

　　单位行政违法双罚制，系指单位违反行政法上的作为或者不作为义务，除处罚单位外，还应并同处罚单位相关责任人员。单位行政违法双罚制作为一种新型特别处罚规定，未来可推动我国行政处罚从个人违法行为的秩序法向预防组织违法行为的规制法方向发展，可以弥补“单罚制”的制裁漏洞，特别是在当下企业注册便利化的背景下，能够有效遏制单位负责人利用单位实施违法行为谋取个人利益。近年来，从加强最严监管目的出发，我国部门行政法领域逐渐推行双罚制，起到了一定的威慑作用。1纵然作为“一般法”意义上的《行政处罚法》未能新增双罚制，但作为“特别法”意义上的现行部门法中双罚制相关条款的适用，仍有待对双罚制法律适用相关问题展开进一步研究。

　　一、双罚制立法模式的回顾与检视

　　2019年，《行政处罚法（修正草案）》（征求意见稿）第15条规定：“对生态环境、食品药品等涉及人民群众生命健康安全领域的违法行为应当实行严格的行政处罚；单位实施违法行为的，除对单位给予行政处罚外，还应当对相关责任人员给予行政处罚。”但在其后的修订草案、一审、二审、三审直至最终表决通过的《行政处罚法》始终未见双罚制的踪迹。即便如此，我国立法政策透露出通过修订行政处罚一般法构建“法有特别规定才双罚”的局部适用立法模式。立法层面上，是否在行政处罚法中设立双罚制以及采取何种设立模式，争议较大。

　　（一）是否需要在行政处罚法中建立双罚制？

　　《行政处罚法（修正草案）》（征求意见稿）第15条的具体内容并无“新意”，仅是对现行生态环境、食品药品等部门法中已经存在的双罚制进行了归纳和重述。2该条款并没有对双罚制的实体和程序作出特别规定，实属冗余的立法。纵观双罚制域外立法，其立法目的和制度创设的初衷，并非完全用于严惩单位负责人，而是为预防单位负责人怠于履行对单位的善良管理义务以及利用单位实施违法行为谋取个人利益而创设。该条款以双罚制严惩生态环境、食品药品领域的违法行为显然违背了双罚制的立法初衷。行政处罚法并不排斥对单位行政违法双罚制作出特别处罚程序规定，但任何违背双罚制的立法目的和制度创设初衷的内容都是不适当的。

　　不可否认，我国《行政处罚法》缺失单位行政违法双罚制的特别规定，不仅给部门法修订新增双罚制带来合法性质疑，而且也给执法实务部门如何并同处罚单位负责人带来法律适用上的困惑。由于缺乏并同处罚单位负责人实体和程序上的规定，行政执法实务不免会面临诸多处罚程序中的不确定性，必然会导致行政机关怠于履行并同处罚单位负责人的监管职责，3同时也会对双罚制条款的理解与适用带来困惑。4行政执法部门碍于部门法中的双罚制存在的不确定性法律概念以及行政裁量等问题，极少愿意冒险适用并同处罚单位负责人的法律条款。

　　另外，从处罚法定原则出发，我国《行政处罚法》缺失双罚制的特别处罚规定，势必会导致并同处罚单位负责人的无限扩大及其滥用。在肯定双罚制对遏制单位负责人利用单位实施违法行为获取个人利益的同时，也应该意识到双罚制对单位负责人的合法权益可能造成过度侵害。

　　综上分析，建立行政处罚法上的单位行政违法双罚制并非冗余，而且十分必要，透过《行政处罚法》建立双罚制的特别规定的理论研究仍应重新回归学术视野。

　　（二）单位行政违法双罚制局部适用模式是否适当？

　　单位行政违法双罚制的立法模式主要有“普遍适用”和“局部适用”两种。所谓普遍适用，就是将单位行政违法双罚制作为普遍规则，无一例外地适用到所有部门法中，譬如，现行德国《违反秩序罚法》、我国台湾地区“行政罚法”皆采用此种立法模式。5普遍适用模式中，一般直接通过行政处罚法明确单位负责人具有高度可非难性和可归责性条件即应处罚的原则，同时明确其责任限度。我国理论界及其实务界也提出了全面引入双罚制的制度构想。6

　　所谓局部适用，就是单位行政违法双罚制仅适用于特定的部门法，对特定行业的违法行为实施双罚制，法律未明确规定的行业不得实施双罚制。《行政处罚法（修正草案）》（征求意见稿）第15条采用局部适用的立法模式，其优点在于我国双罚制理论尚不成熟，采用“法有特别规定才双罚”的局部适用模式，有利于节约立法成本、维护法律秩序的稳定性。7另外，我国已经对食品药品、生态环境违法、消防安全等涉及生命健康领域作出了双罚制规定，局部适用双罚制具有部门法的立法基础，加之违法行为的复杂性，普遍适用模式的必要性及其法理依据仍有待进一步探讨。

　　但局部适用模式也存在违反平等原则之嫌。如果仅针对特定的行业和部门采取“双罚制”，就不能平等对待所有行业的行政相对人。“平等原则属于宪法位阶的法律原则，可以拘束行政、立法和司法。”8平等原则要求行政主体在行使行政职权时，应平等地、无偏私地对待一切当事人。检视我国部门法，仅就食品药品、生态环境、安全生产、证券保险、税收征收、消防等领域的单位行政违法局部适用“双罚制”。这种“局部适用”只是加强对特别行业的单位负责人的惩处力度，但并不能在全行业解决制裁漏洞的问题，有违公正平等原则，这大概也是我国行政处罚法立法修订时慎重采用局部适用模式的原因。

　　笔者认为，我国采用“普遍适用”立法模式不仅必要，而且适合我国国情，并且这种立法模式已为德国、奥地利、我国台湾地区等域外立法采用。9学习借鉴域外的立法经验，通过修订《行政处罚法》建立普遍适用模式具有可行性。立法技术上，还可以考虑将食品药品、生态环境、安全生产、证券保险、税收征收、消防等部门法中已经存在的双罚制条款，通过“但书”条款来解决法律冲突问题。当然“普遍适用”立法模式的必要性及其法理上的自洽性仍需得到充分论证。

　　二、普遍适用双罚制的法理基础

　　与“法有特别规定才双罚”的局部适用模式所不同的是，我国行政处罚法如果采用普遍适用双罚制的立法模式，意味着双罚制将渗透进全行业监管中，不仅可能导致立法成本的增加，也会对现行法律秩序及其稳定性造成重大影响，这就需要为双罚制的普遍适用寻找法理上的自洽性和立法上的必要性理由。

　　（一）普遍适用单位行政违法双罚制的法理基础

　　单位行政违法双罚制试图将单位行政违法责任牵连或转嫁于单位负责人，就需要寻找到突破传统处罚责任理论的法理。纵观学理见解，能够对单位行政违法双罚制的立法理由产生影响的主要有：行政违法责任连带、民事委托代理理论、法人人格否认理论、制裁漏洞论等。

　　1. 行政违法责任连带。

　　单位行政违法能否并同处罚单位负责人，本质上属于行政违法责任分担的正当性、合法性命题。理论上探究单位负责人是否应当承担行政违法的责任，可以区分两种情形：一是，单位行政违法行为虽然是由单位负责人作出，但单位负责人作出的表示意思与行为，其法律后果应直接归属于单位，所造成的责任自然也应由单位承担。行政机关据此对单位进行行政处罚，其目的在于维护行政管理秩序，由单位承担自己的行政违法责任，一般不涉及单位是否具有伦理主体性的问题。二是，如果单位负责人存在主观上的故意或者重大过失，且未尽监督注意义务，从而导致单位行政违法的，因为单位负责人有防止职员执行职务发生违法行为的注意义务，如果单位负责人未尽力防止发生，那么在指挥监督上就存在过错，单位负责人应当承担不履行监督义务的过失责任，同时单位负责人的行为也视同单位的行为，单位应对单位负责人的监督过失的行为独立负责。10

　　我国台湾地区“行政罚法”第15条之所以规定单位行政违法可以并同处罚私法人的董事或其他有代表权的人，系基于我国台湾地区“民法”第28条“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿责任”的规定，其背后的法理即为单位负责人执行职务过程中若存在主观过错导致单位损失的，单位负责人应承担并同处罚的连带责任。

　　但这种行政违法连带责任的分析模式也会带来另一个问题：单位行政违法的责任由单位及单位负责人共同承担，是否违反“一事不再罚”原则？有学者认为，“一事不再罚”的竞合问题，所禁止的仅限于同一行为对同一人作出的双重处罚，而单位与单位负责人属于不同的受罚主体，单位与单位负责人同时被列为处罚对象，不违反“一事不二罚”原则。11

　　双罚制要求单位负责人违反行政法上的义务应受处罚，符合民法上的“法人与其代表权人承担连带损害赔偿责任”的精神，单位职员等违法执行单位业务的，也应由单位负责人承担未尽监督管理及预防义务，这符合保护社会弱者的社会正义理念。12笔者认同单位行政违法责任连带可以作为单位行政违法双罚制的法理，但这种分担与连带仍应在公平正义和处罚法定的分析框架之下，并从严界定并同处罚单位负责人是否存在主观过错？对单位行政违法行为有无防止义务？防止义务的具体范围是什么？行政机关只有在具体个案中明确以上问题，把单位负责人应具有高度可非难性及可归责性作为并同处罚的前提，才能有效防止双罚制“过度株连”单位负责人。

　　2. 民事委托代理理论。

　　民事委托代理理论认为，单位负责人执行职务或者为了单位利益时，使单位违反行政法上的义务而构成行政违法时，单位与单位负责人应并同处罚。至于单位职员、从业人员执行其职务或为单位的利益而作出行为时，使单位违反行政法上的义务而构成行政不法行为的，单位负责人或者有代理单位权限的人，如违反行政义务未尽到其防止义务时，对该单位负责人或者有代理法人权限的人并同处罚。根据德国《违反秩序法》第9条13的立法意旨，以实际作出行为的代表人为主要的行政处罚对象时，需要明确规定原本针对单位所定的相关处罚的特殊个人要素，即可认定相关处罚规定可适用于实际行为的单位负责人。单位职员或者从业人员，如果在执行职务或者为了单位利益作出行为，使单位构成行政违法时，性质上也应与单位负责人一样承担未尽防止义务的责任。

　　另有学者认为，单位负责人违反行政法义务的行为，如果系由其代理人、职员、受雇人或者从业人员作出的，行政处罚法并没有规定此类人员的行为可视为单位负责人的行为，并以代理人等人的故意或者过失推定为单位负责人的故意或者过失。14虽然我国《民法典》第162、164条对民法委托代理法律关系的权利、义务与责任作出明确规定，但民法上的委托代理法理并不能适用于解释行政法领域的代理责任。

　　代理人的行为法律效果归属到本人，主要是民法上的见解，因为民法上的代理有相当大的部分是意定代理，意定代理的代理人是本人依其自由意志所选任的，因此将代理人的行为法律效力归属到本人并无争议。但在法定代理的情形下，法定代理的代理人并不是本人依其自由意志所选任的，因此，如果仍将代理人行为的法律效果归属到本人是有疑虑的。尤其在行政处罚公法领域，直接引用民法上的委托代理法理来处理，其论证的确过于粗糙。

　　综上所述，单位负责人皆基于法定代理产生，其身份多为单位法定代表人、负责人等，试图透过民法上的“委托代理理论”将单位负责人的违法行为归于单位单独承担似有困难，民事委托代理论不适用于单位与单位负责人责任转化的解释，但恰恰为通过公法上普遍建构和适用“单位行政违法双罚制”，以解决法律责任漏洞的必要性和目的性提供了充分理由。

　　3. 法人人格否认理论。

　　公司法人人格独立是公司法的基本原则，当公司法人人格被滥用时，就需要揭开公司面纱直接追索公司背后股东的责任。公司法人人格否认理论是公司法人制度的有益补充，可以矫正公司法人制度具体运行中的缺陷和不公平现象。虽然公司法人人格否认针对的是股东身份，但在实际的公司治理结构中，多数股东担任公司法定代表人、董事、总经理、监事等高级管理职务，他们皆有可能利用职务之便滥用公司法的人格独立实施行政违法行为以谋取私利。“公司法人格否认制度是对失衡的公司利益关系的事后矫正。公司法人制度的设计使公司各方利益相对平衡，体现了法的正义性，但当该正义在特定情形下，异化为非正义时，公司法人格否认制度可通过否认公司的法人独立性和股东的有限责任原则来追究滥用公司法人人格行为的法律责任，以维护个别正义。”15

　　就单位行政违法双罚制而言，“传统的公司法人格否认制度分别适用于公司法与单位行政违法双罚制领域中仍有较大差异性，其保护目的、法益、追责对象有所不同。譬如，传统公司法人格否认制度保护以公司债权人利益为目的，而双罚制保护目的为纠正单位行政违法行为；前者追责公司股东责任，后者不限于股东身份，还包括公司法定代表人、主要责任人、责任负责的主管人员、直接责任人员等负责人”。16

　　“公司法人人格否认制度”作为单位行政违法双罚制的法理，基本得到学界认同。对单位行政违法采用“双罚制”可以有效防止法人、股东或者内部工作人员滥用法人的独立人格从事违法行为或者逃避法律制裁，需要在特定情形下基于保护公共利益而追究单位负责人的法律责任，符合对法的公平正义的追求。

　　4. 制裁漏洞论。

　　负有领导或监督指挥地位的单位负责人的行政法律责任，仍存在立法空白，而单位行政违法双罚制可以填补这一行政制裁漏洞。“基于处罚行为人为原则，并罚责任人为另外”的原则，17现行法律针对单位行政违法一般以“单罚制”为原则，不牵连单位负责人，这就造成整个行政处罚体系针对单位违法普遍存在行政制裁的漏洞。单位行政违法行为多数在单位负责人直接领导或指挥监督下完成，或者单位负责人因未尽监督管理之职，由其所雇佣之人完成，如果根据行为人责任理论，由实际违法行为人所在单位承担责任，单位负责人就可能逃避法律惩处。

　　双罚制符合行政处罚责任理论的发展趋势，从法理上分析具有一定的必要性和可行性。纵观世界法治先进国家和地区，德国、奥地利、我国台湾地区的现行法中皆有立法规范体现。另外，从制度的功能主义出发，对单位负责人施以适当的行政处罚制裁，较为周延、妥当，可以弥补行政责任的法律漏洞。当然，需要特别注意的是，增设双罚制也可能面临处罚对象牵连过广以及行政处罚种类不合比例原则的疑虑。这种疑虑的消弭仍有待于双罚制的立法技术规范的展开及其具体制度的构建和应用。

　　（二）普遍适用单位行政违法双罚制的现实基础

　　德国、奥地利、我国台湾地区等域外行政处罚法早已创设了单位行政违法双罚制的具体规定。近年来，我国学术研究见解多数倾向于借鉴该制度。双罚制正走入立法者的视野，我国通过《行政处罚法》创新单位行政违法双罚制具有立法现实基础。

　　单位作为行政法上的义务主体违反行政法上的义务，应作为行政处罚的对象，在理论和实务运作中并无疑问。而单位违反行政法义务的行为，实际上由单位负责人或者其他责任人员作出，如果仅处罚单位，恐怕并不能充分达成行政目的。单位负责人因出于主观上的故意或者重大过失，未尽善良管理人注意义务，导致单位违反行政法上的义务而应受到处罚时，如果单位负责人具有高度可非难性及可归责性，除单位承担行政违法责任外，还应一并处罚单位负责人。

　　行政处罚原则上以法律规定的有作为或者不作为义务的义务人作为受罚对象，但是，就单位行政违法而言，单位违反行政管理秩序的行为实质上由单位负责人作出，如果仅处罚单位，并不能完全达到有效实施行政管理、维护公共秩序的合目的性。在我国，特别是市场主体注册便利化的背景之下，极易催生单位负责人，具有指挥监督职责的职员、受雇人、从业人员等自然人利用单位实施违法行为来规避法律制裁，或者利用单位的法人人格独立获取个人利益或非法利益。

　　因此，如若将单位行政违法责任有条件地“株连”单位负责人，可以透过行政责任连带机制降低单位行政违法的发生率，从而达到有效行政监管的目标。我国安全生产、环境保护、食品安全、药品管理等部门法中已广泛采用单位行政违法双罚制，其立法目的也是考虑特定经营行业的违法性对生命健康权的危害不可逆转，才有必要并同处罚单位负责人以达到单位合法经营、保障生命健康安全的行政管理目标。

　　我国部门法中并没有明确并同处罚单位负责人的具体构成要件或者具体认定标准，如果没有严格的认定标准，譬如是否应考虑单位负责人的主观过错？单位负责人的行为是否应考量行政法上的期待可能性？单位负责人未尽善良管理的注意义务如何判定？这些问题与普遍适用双罚制，保障单位负责人的合法权益不受非法侵害有着密切联系。没有上述因素的考量，势必会导致双罚制的滥用，从而过度牵连单位负责人。

　　三、普遍适用双罚制的违法性判断

　　从保障单位负责人的基本合法权益出发，避免普遍适用单位行政违法双罚制对单位负责人“株连”过广，需要对并同处罚单位负责人的主要因素进行分析和判断，以保证单位负责人只有在高度可非难性及可归责性的前提下，才能承担行政违法责任。笔者认为，并同处罚单位负责人的构成要件至少包括明确单位负责人如何认定，单位负责人是否具有主观过错，单位负责人是否尽到善良管理义务，单位负责人未采取必要的监督措施客观上是否具有“期待可能性”等方面。

　　1.单位负责人认定的情形。单位负责人是一个不确定的法律概念。我国部门法上的双罚制条款一般将单位负责人的范围表述为“法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员”。18我国台湾地区“行政罚法”第15条则将单位负责人区分为“董事或其他有代表权人”和“职员、受雇人、从业人员”两类分别规定双罚制的适用条件。董事或其他有代表权人，对职员、受雇人或者从业人员有指挥监督的职责，如果职员、受雇人或者从业人员因执行其职务或者为了单位的利益，违反了行政法上的义务，董事或其他有代表权人对该行为疏于监督，且没有尽到防止义务时，其性质属于疏忽指挥监督，可以并同处罚。对职员、受雇人或者从业人员而言，增加了“未尽其防止义务时”，导致单位违反行政法上义务应受处罚时，即可并同处罚职员、受雇人或者从业人员。因此，从立法上进一步区分责任主体，仍应将单位负责人与普通员工区分并分别规定并同处罚的条件较为适当。

　　另外，单位负责人有法定代表权人和意定代表权人两种类型。法定代表权人系指根据现行法律的直接规定，可以将单位一切事务对外代表法人的负责人。根据我国《民法典》和《市场主体登记管理条例》规定，单位法定代表权人一般指公司法定代表人、个人独资企业的投资人、执行事务合伙人、负责人、企业破产管理人等。意定代表权人是指经单位委托代表单位行使管理职权的职业经理人、厂长等享有代表单位行使管理权属的人，其不限定于法人内部人员，单位委托事项应明确具体，必须让被授权者明白其职务的种类与范围，否则仍不免除原应负责的代表权人的监督义务，并且委托必须让意定代表权人享有“独立运作的可能”，只有使被授权者享有自行决定的权限，才能并同处罚意定代表权人。因此，就意定代表权人而言，“行为自主性”是判断其承担责任的前提条件，意定代表权人必须处于“可以不受指示而可以就其受托职务与相关义务自行采取必要措施”的地位。另外，即使委托行为本身欠缺形式要件或者其他原因导致未生效的，但意定代表权人事实上已处于法定代表权的地位执行其职务的，意定代表权人也应受到并同处罚。

　　当单位负责人有多数人时，又该如何认定并同处罚的负责人范围？有学者认为，原则上应以该法人内部事务划分为准。19根据单位内部事务的分配，以分配到该事务的负责人为对象，分别判断各自是否已经尽到善良管理人的义务，而不能以全体负责人均应共同承担经营责任而并同处罚全体负责人。譬如，我国《药品管理法》《安全生产法》《食品安全法》20等部门法规定的单位负责人范围涉及法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员、其他责任人员、其他直接责任人员、其他主要负责人等主体，行政机关仍需结合单位内部事务分工以及各类负责人在所分配的事务中是否尽到善良管理义务等事实确定以上各类单位负责人是否作为并同处罚对象。总而言之，当被处罚的单位负责人为多人时，行政机关具有一定的裁量权，但选择被处罚的负责人仍应符合一定的比例原则。21

　　如果法定代表人仅系挂名登记，公司实际负责人另有其人时，该“实际负责人”是否属于“其他代表权人”而应并同处罚？如果“实际负责人”基于实际上有指挥监督之责，似应可就其指挥监督的疏失责任而并同处罚。惟此种“实际负责人”未登记为单位的负责人，能否通过扩张解释而纳入处罚，仍需审慎。22

　　执法实务中认定单位负责人，既要根据具体部门实体法进行规范解释，同时还要结合单位负责人具体管理职责综合判定指挥监督职责或者防止义务的责任主体。因此，判定单位负责人有无指挥监督职责或者防止义务，以及指挥监督和防止义务的范围，仍应根据单位职务的分工来确定。并同处罚的对象仍应结合具体个案来认定。23

　　2.单位负责人的主观过错。“被处罚对象主观上应有故意或者过失的可非难性和可归责性，方能予以处罚，这是现代行政处罚的主观过错归责原则的基本要求。”24域外行政处罚法中相继实现了客观违法事实与主观过错相统一的原则，252020年，我国《行政处罚法》新增“主观过错归责原则”，实现了“客观违法论”向“主客观相统一原则”的转变，26这为双罚单位负责人应具有“主观过错”的构成要件提供了法理基础，同时也有避免过分牵连单位负责人的阻隔作用。

　　单位负责人违反监督义务，必须出自故意或者重大过失，才能处罚。所谓重大过失，系指欠缺一般人之注意。其故意或重大过失的判断，在于未针对职员、受雇人或者从业人员违反行政法上义务行为的具体危险采取必要的监督措施，不以预见或可以预见职员、受雇人或者从业人员的某一违反行政法上义务行为为必要，而以明知或者因重大过失不知而未采取必要的监督措施，至于具体情况，职员、受雇人或者从业人员应有违反行政法上义务行为的可能。27

　　仅有“具体轻过失或抽象轻过失责任”，则仍然不必处罚。很显然，法律有意减轻董事或其他有代表权人的自身责任，亦即其自身责任与单位本身责任仍有轻重之不同。这种不同规定，将造成法人与代表权人两种受罚人不同的责任。例如，法人因系行政法上的义务人，故有过失即应受罚，但代表权人却须有重大过失才能处罚。28由此可见，单位负责人有重大过失时，必须双罚，有轻过失时则仅罚单位，而不必罚单位负责人。我国现行行政处罚法已建立主客观相统一的原则，根据《行政处罚法》第33条规定，单位负责人如果有证据证明其主观上无故意或者重大过失的，可以不予处罚。

　　3.单位负责人行为的“期待可能性”。行政法上的期待可能性原则涉及在具体个案中可以课予义务人义务尺度的问题。如果针对个案综合考虑义务人的人格、个人尊严、工作条件、经济状况等因素，想让其完全实现法律所课予的义务，明显苛求或者过度负担，即所谓“无期待可能性”。29根据期待可能性原则，“所有国家机关的行为，包括立法行为在内，欲对人民产生规制作用，皆以期待可能性为前提”。30

　　期待可能性原则与人民的基本权利相联系，不仅可以用来防止义务人在个案上“直接”遭受国家公权力的侵害，甚至还可进一步防止人民权利受到国家“间接”的侵害。31对于透过违法单位并同处罚单位负责人，单位负责人可以“无期待可能性”抗辩不承担行政违法责任显得尤为重要。就单位行政违法双罚制而言，如果单位负责人在事实或者法律上，对监督义务或者善良管理义务的履行无期待可能性时，则该义务应受到限制，甚至归于消灭。

　　根据法律或者单位内部分工规定，单位负责人对单位员工、雇员或者从业人员违反行政法上义务的行为，有义务采取监督措施予以防止，而单位负责人未采取监督措施，或者采取的监督措施不适当，足以认定单位负责人违反监督义务。单位负责人对单位员工、雇员或者从业人员的监督义务和采取的监督措施，还应就具体个案中单位的大小、法规内容与意义、工作危险程度、监督可能性等因素而定，但必须能够达到使单位遵守行政法义务的程度。

　　单位负责人采取的必要的监管措施必须客观上具有期待可能性。监督措施的范围与种类的认定，并非仅仅基于“尽可能采取各种可能的措施以防止任何违反行政法上义务的行为”的观点来认定，还必须同时注意监督义务人在实际执行中的期待可能性的界限。在判断是否有期待可能性时，除结合被监督的员工、受雇人或者从业人员自行负责的范围，还应当考量基于分工而产生的依赖原则，而确定对监督义务人期待可能的界限。32

　　4.单位负责人是否尽到善良管理义务。单位负责人应采取监督措施防止单位违反行政法上的义务。一旦未采取监督措施，或者采取的监督措施不适当，就可以认定为违反监督义务。这种监督措施是为了防止单位违反行政法上义务可能出现的具体危险。如果没有采取必要监督措施来防止发生某一特定形态的违反行政法上义务行为的危险，就可以认定为违反监督义务。33

　　单位负责人监督义务的范围和程度，应结合单位的大小、法律法规监管内容、工作危险程度、监督可能性等具体个案进行分析判断，但必须能够达到让单位遵守行政法上义务的程度。必要的监督措施包括：选择适当人员、进行适当的组织与分工、专业训练与说明、指示、察看、对不正当行为的纠正与处分、依法整改设施设备等，以上监督措施客观上应必要且有期待可能性。在遇有特殊情况，如发现单位有运营不正常的情形、已发现所选任的人员不能胜任、涉及违反重要法律可能造成重大危险或损害，应当提高必要监督措施的要求和标准。单位组织框架的欠缺也可能构成违反监督义务。

　　另外，还应考虑单位负责人违反监督措施义务（未采取必要且有期限可能性的监督措施）与单位的职员、受雇人或者从业人员违反行政法上义务之间是否具有因果关系，如果存有因果关系，才能认定单位负责人违反了监督义务具有可非难性的理由。

　　单位负责人对单位违反行政法上义务究竟有无防止义务，其防止义务的范围如何，还应根据单位职务的分工确定，即应根据具体个案认定处罚对象。不过对于单位的普通职员、受雇人或者从业人员，除有特别法律规定外，并不能当然并同处罚，以避免株连过广。

　　综上，单位负责人的监督义务的有无与强弱，应结合具体案情进行综合判断，监督措施以客观必要性为限，且应具有期待可能性，是判断单位负责人采取必要的监督措施的标准。

　　四、普通适用双罚制的制度安排与衔接

　　我国普遍适用双罚制的立法进路，可借鉴德国、奥地利、我国台湾地区的域外法制经验，再结合我国立法现状，做好普遍适用双罚制的制度衔接与安排。

　　（一）单位行政违法双罚制的责任限度

　　单位行政违法双罚制中，如果不对单位负责人的责任作出限制，对单位负责人不免会有牵连过度违反比例原则的嫌疑。域外普遍建立单位行政违法双罚制共通性原则的国家和地区在立法层面上都对并同处罚单位负责人的责任进行了限制。例如，我国台湾地区“行政罚法”第15条第3项规定：“依前二项并受同一规定处罚之罚锾，不得逾新台币一百万元。但其所得之利益逾新台币一百万元者，得于其所得利益之范围内裁处之。”不难发现，其立法意图在于限制单位负责人的责任；为避免形成“法律漏洞”，立法技术上再通过“但书”条款突破责任限制，以保证行政制裁的公平性，实属必要。

　　作为自然人身份的单位负责人承担行政责任的能力较为有限，如果完全与单位同等对待，将过于严苛。为避免对单位负责人科处过重的罚款，域外行政处罚立法皆有对罚款上限的规定。其法理在于：对单位裁处的罚款仅规定最高额度，行政机关可以斟酌单位与单位负责人的具体关系，例如，后者是否为该单位的主要出资者，两者并罚可能发生一事两罚的实际效果，决定是否以及在何种额度内核定对单位裁处罚款。34

　　当然，如果并同处罚负责人的罚款数额过低，则无法剥夺违法者因此所获得的不法经济利益，从而会导致执法效果下降。对此，可特别规定违反行政法上义务所得的利益，超过法定罚款最高限额的，可在所得利益范围内酌情加重，而不受法定最高罚款数额的限制。立法技术上，可以参照我国台湾地区“行政罚法”第15条第3项的“但书”条款来突破最高罚款数额的限制。

　　目前，我国《行政处罚法》尚未建立单位行政违法双罚制。相关双罚制条款仅散见于部门法中，部门法对单位负责人采用倍数或者比例的罚款规定较为普遍，但缺少对处罚上限的规定，是否值得检讨？35我国食品药品监管领域采用倍数或者比例的罚款规定较为普遍，这种按照违法收入、所获收入的一定比例的罚款相当严苛，足以剥夺单位负责人所获非法利益，甚至超出单位负责人所获非法利益的上限。我国食品药品监管领域处罚到人的责任条款未作罚款上限的规定，是否需要检讨值得思考。

　　双罚制带来行政处罚的扩张，不论是应受处罚的对象还是罚款的数额都会逾越原先处罚规定的范围，这就容易造成违反行政法义务人无法准确预测究竟会被处以多少罚款，以及究竟谁会受到处罚，给法律明确性及安定性原则造成不利影响。所以，双罚制在适用上必须对罚款最高额作出限定，以避免过度牵连单位负责人，违反比例原则。另外，双罚制也并不是达成行政目的的唯一或者必要手段，基于比例原则与人权保障的目的，行政机关宜善用行政裁量权限，尽量不处罚人民而改以劝导或教育手段，始为正确的执法态度，而非一味迷信“治乱世、用重典”。36

　　（二）单位行政违法双罚制的制度衔接与安排

　　在通过修订《行政处罚法》创设单位行政违法双罚制普遍适用规则的前提下，基于我国立法现状，具体立法进路和技术至少要解决以下问题。

　　1. 明确普遍适用原则。

　　立法技术可参照德国、我国台湾地区的立法经验，在《行政处罚法》中创设普遍适用双罚制制度，至于我国现行部门法中存在的双罚制条款与《行政处罚法》存在的法律冲突，可以通过“但书”条款解决。

　　2. 明确并同处罚的责任限度。

　　既然采用普遍适用双罚制原则，意味着未来任何单位行政违法行为，不再区分部门法，只要是单位行政违法的，单位负责人只要符合并同处罚的构成要件的，都应受到处罚。但是，一方面，鉴于单位负责人资力的有限性，需要对罚款数额作出限制，原则上不得超过一定的数额；另一方面，如果考虑到对罚款数额的上限作出规定，又可能反失公平。为解决此矛盾，可以对并同处罚单位负责人罚款上限作出原则规定，同时通过“但书”条款来突破罚款上限。具体可以参照我国台湾地区“行政罚法”第15条第3项，即如果单位负责人所获收入超过法定罚款限额的，可以在其所获收入的范围内裁罚。

　　3. 明确单位负责人的主观过错认定标准。

　　我国《行政处罚法》第33条第2款规定了主观过错推定原则，即被处罚人如果能够证明自己主观上没有过错，就不予处罚。但该主观过错推定原则不能适用于并同处罚单位负责人，从德国、我国台湾地区立法例中不难发现：一是单位负责人的主观过错仅限于故意或者重大过失。二是由行政执法部门证明单位负责人具有主观故意或者重大过失。因此，并同处罚单位负责人的主观过错的认定不适用过错推定，而且认定过错的标准也极高。当然，需要注意的是，“故意或者重大过失在执法实务中证明不易，容易使单位负责人免受处罚。”37

　　4. 明确单位负责人的注意义务。

　　为防止恣意滥用行政处罚权，对单位负责人株连过广，应明确单位负责人的注意义务。譬如，德国《违反秩序法》第130条规定，“因业主或负责人怠于采取监督措施，包括谨慎选任及监督从事监督工作人员，以至在营业或企业内，发生应科处刑罚或罚锾之违法行为者，如业主或负责人并未因之而依该法其他规定受处罚时，即应依该条规定予以处罚”。又如我国台湾地区“行政罚法”第15条也明确规定，单位负责人因存在主观故意或者重大过失，执行职务或为单位利益的行为，导致单位违法时，应受并同处罚；另外，单位员工执行职务或为单位利益的行为，导致单位违法，如果单位负责人对此存在故意或者重大过失，没有尽到防止义务时，也应受并同处罚。但我国现行部门法中的双罚制并没有如此详细规定单位负责人的注意义务，只是笼统以“情形严重”作为并同处罚单位负责人的条件。38情形严重属于不确定法律概念，给行政机关执法带来诸多困难和裁量空间，由于情形严重的判定存在诸多不确定性，实务中行政机关也会怠于使用该条款并同处罚单位负责人。因此，为方便行政执法的准确理解与适用，仍有必要明确单位负责人作为善良管理人的注意义务的具体内容，以代替“情形严重”等不确定法律概念。

　　单位行政违法双罚制的模式选择与制度建构，总体应注意并同处罚单位负责人的平等性和明确性，借鉴德国、我国台湾地区立法技术，将双罚制普遍适用于行政监管的各个行业和领域。与此同时，从处罚法定原则和法的明确性出发，还应明确并同处罚单位负责人的高度可非难性和可归责性的构成要件。既要防止行政机关滥用双罚制过度株连单位负责人，又要维护行政管理秩序，健全单位运作，实现避免单位负责人利用单位违法谋取个人利益的行政管理目标。

　　五、结语

　　尽管2019年《行政处罚法》未能如愿新增单位行政违法双罚制，但作为一项先进的行政处罚制度设计，未来构建普遍适用单位行政违法双罚制仍将是大概率事件。随着单位行政违法双罚制理论的逐渐成熟，未来极有可能以行政法上的双罚制代替行政刑法上的双罚制。诚然，在解决单位行政违法双罚制的立法法理和制度建构的基本法后，仍要围绕单位行政违法双罚制的执法和司法问题展开精细化研究。譬如，单位负责人采取必要监督措施客观上有无期待可能性的判断标准是什么？如何结合具体个案认定单位负责人作为善良管理人的注意义务范畴？法院又该如何对单位行政违法双罚制的合法性展开审查？诸多问题的探讨将会推动单位行政违法双罚制在立法、执法、司法层面全面走向成熟。

　　注释

　　1[1]例如，《食品药品监管总局、公安部印发关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定的通知》（食药监法[2018]12号）明确规定，食品药品、医疗器械、化妆品行政监管领域应依法“处罚到人”，用最严格的监管、最严厉的处罚，保障食品药品安全。

　　2[2]例如，《食品安全法实施条例》（2019年修订）第75条、《医疗器械监督管理条例》（2021年修订）第81条、《固体废物污染环境防治法》（2020年修订）第114条、《化妆品监督管理条例》（2021年修订）第59条、《药品管理法》（2019年修订）第122条皆为近年来相继修订新增的双罚制条款。

　　3[3]参见“湖北省松滋市人民检察院诉松滋市市场监督管理局不依法履行食品药品安全行政管理法定职责纠纷案”，湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087行初25号行政判决书。

　　4[4]参见刘洋：《从行政公益诉讼视角看生态环境部门履职风险》，载《检察日报》2021年4月15日，第7版。

　　5[5]参见德国《违反秩序法》第9、130条，我国台湾地区“行政罚法”第15条。

　　6[6]参见左顺荣等：《运用“双罚制”实施水行政处罚的法律思考》，载《水利发展研究》2012年第4期，第68页；王月灿等：《关于道路运输行政处罚中的“双罚制”》，载《交通与运输》2005年第6期，第48页。

　　7[7]参见姚爱国：《行政处罚法的修订解读与适用指引》，吉林大学出版社2021年版，第272页。

　　8[8]金成波：《行政处罚便宜原则研究》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第149页。

　　9[9]参见我国台湾地区“行政罚法”第15条、德国《违反秩序法》第30条、奥地利《行政罚法》第5条。

　　10[10]参见廖义男：《行政处罚之基本争议问题》，载我国台湾地区“行政法学会”主编：《台湾行政法学会学术研讨会论文集--（1999）行政救济·行政处罚·地方立法》，元照出版有限公司2001年版，第291页。

　　11[11]同上注，第223-225页。

　　12[12]参见陈爱娥：《“行政院版”“行政罚法（草案）”关于处罚对象之规定方式的检讨》，载《月旦法学杂志》2004年第111期，第43页。

　　13[13]德国《违反秩序法》第9条第1项规定：“以下列身份作出的行为，依某项法律可能因特殊的个人特质、关系或者情况（特殊的个人特征）受到处罚，虽代表人不具有被代表人的特征，该法律也可适用于代表人：（1）法人有代表权的机构或此类机构的成员；（2）具有权利能力的人合团体；（3）他人的法定代表人。”

　　14[14]参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2016年版，第755页。

　　15[15]童兆洪：《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第113页。

　　16[16]吴卫星：《我国环保立法行政罚款制度之发展与反思--以新〈固体废物污染环境防治法〉为例的分析》，载《法学评论》2021年第3期，第169页。

　　17[17]参见杨东升：《单位行政违法双罚制实证分析--以〈医疗器械监督管理条例〉为例》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第89页。

　　18[18]《药品管理法》第118条、《安全生产法》第94条。

　　19[19]参见陈清秀：《行政秩序罚之处罚对象--以行政罚法草案规定为中心》，我国台湾地区“法务部”行政罚法草案研讨会，2004年10月15日，第88页。

　　20[20]参见《药品管理法》第118条，《安全生产法》第95、96条，《食品安全法》第123条。

　　21[21]参见杨东升：《单位行政违法双罚制实证分析--以〈医疗器械监督管理条例〉为例》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第91页。

　　22[22]参见陈清秀：《行政秩序罚之处罚对象--以行政罚法草案规定为中心》，我国台湾地区“司法部”行政罚法草案研讨会，2004年10月15日，第83页。

　　23[23]参见蔡震荣、郑善印、周佳宥：《行政罚法逐条释义》，新学林出版股份有限公司2019年版，第271页。

　　24[24]陈清秀：《行政罚法》，新学林出版有限责任公司2012年版，第160页。

　　25[25]参见我国台湾地区“行政罚法”第7条，德国《违反秩序法》第10、11条，奥地利《行政罚法》第5条。

　　26[26]参见我国《行政处罚法》第33条第2款。2020年，《行政处罚法》修订新增主观过错归责原则，即只有处罚对象主观上具有故意或者重大过失才会承担行政违法责任。

　　27[27]参见林锡尧：《行政罚法》，元照出版有限公司2012年版，第180页。

　　28[28]参见蔡震荣、郑善印、周佳宥：《行政罚法逐条释义》，新学林出版股份有限公司2019年版，第277页。

　　29[29]参见翁岳生：《行政法（上）》，元照出版有限公司2020年版，第185页。

　　30[30]梁晶：《论对行政行为合理性的司法审查》，四川大学2005年度硕士学位论文，第23页。

　　31[31]参见翁岳生：《行政法（上）》，元照出版有限公司2020年版，第186页。

　　32[32]参见林锡尧：《行政罚法》，元照出版有限公司2012年版，第179页。

　　33[33]同上注，第178页。

　　34[34]参见陈爱娥：《“行政院版”“行政罚法（草案）”关于处罚对象之规定方式的检讨》，载《月旦法学杂志》2004年第111期，第42页。

　　35[35]参见《药品管理法》第118条、《医疗器械监督管理条例》第81条。

　　36[36]廖义男：《行政罚法》，元照出版有限公司2020年版，第188页。

　　37[37]同上注，第187页。

　　38[38]参见《医疗器械监督管理条例》第81-84条、《药品管理法》第118条、《化妆品监督管理条例》第59条。