我国互联网领域经营者集中反垄断审查的不足与
发布时间：2021-05-28 08:42:15
虽然我国《反垄断法》对经营者集中的反垄断审查制度进行了专门规定，但是互联网领域的经营者集中企业营业额往往较低，加之经营者集中审查制度存在审查态度不明、审查标准模糊、综合审查要素宽泛、审查程序不健全等问题，我国《反垄断法》已不能有效应对互联网领域经营者集中导致的问题。针对上述问题，应当从以下方面予以回应：明确互联网领域经营者集中的立法态度，修改《反垄断法》中有关经营者集中的禁止性规定，细化综合审查要素，完善审查程序。
关键词：互联网领域;经营者集中;审查要素;审查程序
中图分类号：DF414文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.06 开放科学(资源服务)标识码(OSID)：
法制与社会
《法制与社会》(旬刊)创刊于1992年，由云南省司法厅主管，云南省法学会主办，是一本集科学性、思想性、理论性为一体的综合期刊。
2015年2月14日，滴滴和快的两大网约车互联网软件公司经过激烈的价格战后走向集中，这两家公司集中之前分别获得腾讯和阿里巴巴各50亿元人民币的投资。这本是国家反垄断执法机构应该进行审查的互联网领域经营者集中事件，但是在这两大网约车公司的合并过程中，国家反垄断执法机构全程缺位。2014年，阿里巴巴收购中信21世纪，接管其在中国的药品业务;蚂蚁收购天弘基金。2016年，腾讯音乐收购海洋音乐集团，使腾讯音乐的市场地位进一步巩固和提升。2020年，丰巢收购速递易。前述这些经营者集中行为大多足以控制所收购或集中的目标公司，具有排除或者限制竞争的可能，但是这些并购或者集中行为并未受到我国反垄断执法机构的审查。其原因主要是：互联网市场发展迅速，我国反垄断执法机构未能及时作出反应;《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)立基于传统经济，对互联网领域经营者集中审查的规定具有滞后性，致使反垄断执法机构介入此类合并事件的执法依据不足。因此，本文结合互联网领域经营者集中案件呈现出的特点，针对《反垄断法》在互联网领域经营者集中审查的局限性，提出明确审查态度、细化经营者集中审查标准和审查要素、完善审查程序的建议。
一、我国互联网领域经营者集中的现状及特征
近年来，我国互联网领域经营者集中高潮迭起。除了前述“滴滴和快的合并案”，近幾年互联网领域发生了不少经营者集中案例。2015年4月17日，58同城入股赶集网，二者在分类信息市场上拥有了绝大部分份额，但是双方团队和品牌保持独立。
参见刘兴亮：《回顾2015年，中国互联网十大事件》，载搜狐网2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日访问。2015年5月22日，携程公司购买艺龙公司37.6%的股权，至此携程公司完全控制了艺龙公司。从在线旅游和机票市场预定规模来看，两家公司合并后，将会占这两个领域一半左右的市场份额。
参见龚琼：《携程再入股竞争对手4亿美元成艺龙最大股东》，载网易新闻网2015年5月25，http：//news.163.com/15/0525/05/AQEIGFO600014Q4P.html，2020年10月25日访问。2015年10月8日，美团网、大众点评网合并，合并后的新公司成为中国第五大互联网公司。2015年10月16日，阿里巴巴以56亿美元收购了优酷土豆所有的纽交所流通股票。2015年10月26日，携程与去哪儿网走向合并，百度占有携程近一半股权。
参见刘兴亮：《回顾2015年，中国互联网十大事件》，载搜狐网2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日访问。2016年8月1日，滴滴和优步中国合并，滴滴在我国占有非常大的市场份额，此次合并加强了其在我国网约车市场的优势地位。
参见：《滴滴正式宣布与优步中国合并，估值2000亿(附公告)》，载搜狐网2016年8月1日，http：//www.sohu.com/a/108590676_465436，2020年10月25日访问。2017年12月29日，携程促成艺龙与同程合作。2017年8月，饿了么与百度外卖合并，尔后并入阿里旗下。2018年4月，美团宣布收购摩拜单车。2019年，阿里巴巴集团以20亿美元全资收购网易考拉，进一步拓展了海外市场。
参见：《阿里巴巴收购网易考拉，是发出坐稳跨境电商头把交椅的信号吗?》，载搜狐网，http：//www.sohu.com/a/342701197_827089，2020年9月25日访问。尤其是近几年，互联网行业三大巨头BAT百度、阿里巴巴和腾讯的拼音首字母。的并购行为在社交软件、文化传媒、金融、生活服务等领域全面铺开，占据多个消费者入口，试图打造一个涉及人们各方面生活的全方位、封闭式业务组合。
经统计，截至2020年5月，我国共有37起媒体公开报道但未进行反垄断审查的互联网领域经营者集中案例，参见叶明、梁静：《我国移动互联网领域申报标准问题研究》，载《竞争政策研究》2019年第12期，第21页。通过分析和归纳，其具体特征表现如下：
第一，参与集中的企业营业额往往较低，一般达不到当前规定的经营者集中最低申报标准。目前，《经营者集中申报办法》(商务部令2009年第11号)第4条第1款对经营者集中的申报标准进行了规定，该申报标准采取营业额的方式来评估参与集中的经营者的市场竞争力。以“美团网收购大众点评网案”为例，大众点评网在外卖餐饮行业的营业额并不是特别高，没有达到经营者集中申报的标准，并且当时有百度外卖、饿了么等外卖平台与其竞争。再如，在“滴滴和快的合并案”中，当时快的打车的营业额也较低，未达到目前的经营者集中申报标准。此外，在“美团和摩拜单车合并案”中，摩拜单车的营业额也未达到最低的集中申报标准。在前述这些经营者集中案件中，被集中企业往往是在某一方面发展比较强劲的新兴企业，拥有较新的技术或者先进的营业模式，但由于经营模式等多方面因素的影响，其年度营业额并未达到反垄断法规定的最低申报标准。
參见叶明、梁静：《我国移动互联网领域申报标准问题研究》，载《竞争政策研究》2019年第12期，第21页。
第二，集中前反垄断执法机构处于监管缺位状态。前述37起未进行反垄断审查的互联网领域经营者集中案例中，集中企业一开始并未受到反垄断执法机构的关注，反垄断执法机构也未采取相应措施。但是这些企业在集中之后往往具有排除、限制竞争的能力，有些甚至采取了一些涉嫌限制竞争的行为。由此可见，互联网领域经营者集中确实存在一定的监管漏洞。比如，一直以来广受关注的“滴滴和优步中国合并案”，虽然许多学者和民众都认为其涉嫌垄断，国家反垄断执法机构应该介入，但是在国内盛行的谦抑性反垄断执法理念的指导下，国家反垄断执法机构迟迟未采取任何行动，致使该合并行为在监管缺位状态下进行。
第三，集中后企业的市场支配地位呈动态性变化。互联网领域的竞争不同于传统行业，它的竞争以信息技术为基础，它的动态性集中特点主要体现在市场支配地位的不固定性与脆弱性上。参见李俪：《互联网产业经营者集中审查制度探析——以滴滴和优步合并案为例》，载《山东青年政治学院学报》2017年第6期，第88页。只要一个互联网经营者率先拥有一种核心技术，就有可能从默默无闻走向具有市场支配地位。例如，2012年优酷和土豆的合并，根据当时的情况来看，二者合并之后将占有网络视频市场80%的份额。参见《优酷土豆合并共占国内视频市场八成以上份额》，载搜狐网，http：//it.sohu.com/20120313/n337556512.shtml，2020年8月25日访问。但出人意料的是，移动视频领域的竞争愈演愈烈，优酷土豆集团没能把握先机，导致其在互联网市场的势力减小，从而面临生存困境。再如，美团网和大众点评网的合并则使美团网很快成为外卖行业的“领头羊”。
二、互联网领域经营者集中审查规定不完善
之所以对互联网领域的经营者集中进行反垄断审查，是因为该领域的经营者集中会改变市场竞争者的数量及该领域的市场竞争力量，进而影响市场竞争效果，从而可能破坏市场运行机制。因此，市场监督管理部门需要分析互联网领域经营者集中的相关信息，并结合社会、政治、经济等多种因素进行考量以决定某项经营者集中是否应当被禁止。为了增强审查标准的可操作性，便于反垄断执法机构及其工作人员识别哪些经营者集中应当被禁止，经营者集中审查标准较经营者的申报标准应规定得更加精细。但是，我国互联网领域的经营者集中审查起步较晚，《反垄断法》在审查态度、审查标准和审查标准运用中的综合考察要素即具体审查要素及审查程序方面均需要进一步完善和细化。
(一)审查态度不明朗
虽然《反垄断法》规定了经营者集中审查的内容和程序，但是对于互联网领域经营者集中审查并没有明确的指引，导致国务院反垄断执法机构在面对互联网领域经营者集中时的态度犹豫不决，造成互联网领域经营者集中申报和审查相关案例寥寥无几。目前，学界对互联网领域经营者集中主要持包容态度，但是互联网领域不是法外之地，互联网领域的经营者集中会带来市场结构的变化，形成市场壁垒，产生排除或者限制竞争的后果。因此，针对互联网领域的经营者集中不应一味强调包容式监管，并以我国的互联网企业在国际上并不强大为由一味袒护，而应在互联网领域坚决贯彻《反垄断法》精神，对违反《反垄断法》的行为坚决地制止，督促企业合法合规，维护自由竞争的市场秩序。
(二)审查标准模糊
经营者集中申报标准决定市场监督管理部门是否对企业的集中进行审查，而审查标准则决定市场监督管理部门是否许可经营者集中或者是否禁止经营者集中。然而，我国《反垄断法》第28条对经营者集中实质审查标准的规定较为概括，仅规定了排除和限制竞争的效果是审查的衡量标准，
参见《反垄断法》第28条。并未规定经营者集中的排除和限制竞争达到何种程度才应当禁止。通常情况下，经营者集中都会导致相关市场上的经营者数量减少，因此任何形式的经营者集中都可能具有排除和限制竞争的效果，应受到反垄断法规制。但这一做法明显不符合反垄断法的谦抑执法理念和现实情况，也不利于互联网经济快速、健康发展。有学者认为，“排除、限制竞争效果”这一禁止经营者集中的标准具有我国特色，和美国的“实质减少竞争标准”及欧盟的“严重妨碍竞争标准”一样，
“实质减少竞争标准”以美国为典型，它是指按照是否实质性减少市场竞争为判断标准;“严重妨碍竞争标准”是指合并尤其是因其产生或增强企业的市场支配地位而严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争，则应宣布该合并与市场不相容，相反则不应阻止。都规定得比较原则，需要结合审查标准运用中具体的审查要素进行审查。但是，美国和欧盟关于经营者集中审查标准的规定都有对减少竞争或者妨碍竞争程度的把握，我国只是规定了所有经营者集中的共性特征，没有明确规定带有垄断后果的经营者集中的实质特征，存在规定过宽的嫌疑，容易增加市场监督管理部门的审查负担。因此，我国现行经营者集中的审查标准不完善，既增加了市场监督管理部门的审查负担，又增加了错误放任
应予禁止的经营者集中的可能性。
此外，《反垄断法》第21条规定了经营者集中申报制度，还通过第22条对此作了进一步指引，即哪些集中可以豁免申报。但是，在《反垄断法》第21条、第22条之外，还存在一种特殊情况，那就是未达到申报标准、未被反垄断执法机构审查，但仍可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，《反垄断法》未对此种情况进行明确规定。
(三)综合审查要素宽泛
考察多数国家的立法和执法实践，对有关经营者集中审查的实质标准，除了作一个总括性的规定以外，都会规定相应的制度和量化标准予以配套，这就是综合审查要素。如果综合审查要素无法对社会普遍关注的问题进行积极回应，则无法为互联网领域经营者集中审查提供良好的范本，集中参与者也无法采取理性的行动;如果赋予反垄断执法机构的自由裁量权过大或过小，容易造成个案不公平与歧视，对于互联网领域相关企业和市场的长远有序发展极为不利。因此，《反垄断法》对经营者集中的综合审查要素不能进行宽泛的概括规定，亦不能过于细化以至于造成僵硬死板。
目前，《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应综合考虑的因素，包括参与集中的经营者的相关市场实力以及对经营者、消费者、国民经济的影响等。
参见《反垄断法》第27条。虽然该条款考虑的因素较为全面，但仅是粗略规定，并未细化市场份额的衡量标准、市场集中度的计算标准、对技术进步的影响标准、对消费者的影响等要素。同时，互联网领域的垄断行为主体多元化、经营的超时空性和个性化特征导致该领域的垄断行为更为隐蔽，技术更新换代迅速使得互联网领域相关经营者的垄断地位不稳定，互联网大市场下各个细分市场的存在又造成了现阶段寡头垄断与竞争性垄断并存的局面，这一系列新的特征使互联网领域经营者集中综合审查因素更需要细化。具体到互联网领域典型的经营者集中案例——“滴滴和优步中国合并案”，参与集中的这两家企业的市场份额如何计算，是否需要将网约车司机的收入纳入计算，二者合并是否构成网约车市场进入壁垒，是否阻碍技术创新，其中的衡量标准是什么，以及二者合并是否对消费者带来有利影响，这些都是当前互联网领域经营者集中反垄断审查要素需要明确和细化的地方。
互联网领域普遍存在的免费经营模式进一步挑战了传统模式中关于市场集中度的审查。当前，免费经营模式已成为互联网领域常见的商业模式，显著增加了销售额和销售量的计算难度。具言之，免费经营模式通过基础产品的免费使用来吸引流量留住用户，进而利用增值业务及其他方式获取利润。参见胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，载《现代法学》2013年第2期，第94页。就销售额计算而言，产品及服务的免费特点使得企业的销售额难以定量评估，参见杨文明：《市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期，第73-74页。直接导致市场集中度难以计算和衡量。就销售量计算而言，传统经济中经营者在相关行业的销售数量通常体现为实实在在的销售数量，一般可以通过会计数据统计计算而来。在互联网领域，免费产品或服务的销售数量表现为产品或服务的使用流量，销售数量则难以计算。参见邹越：《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，载《税务与经济》2018第4期，第3页。以APP为例，双边市场结构中该APP的销售数量取决于APP的使用人数，但使用人数的计算存在较大争议。若以注册人数计算，则无法区分注册后用户是否使用该APP，一人可能同时注册较多具有相互替代性的APP账户，但其使用频率可能存在较大差异，注册人数不能准确测度APP的使用情况;若以活跃用户数为标准进行衡量，则应确保数据的准确性。以上因素使得相关市场及市场集中度的认定难度加大。
(四)审查程序不健全
我国《反垄断法》及相关配套法规、规章规定了经营者集中的审查程序，《反垄断法》规定了经营者集中反垄断审查程序的宏观方向，相关法规、规章则对经营者集中的审查程序进行了进一步细化。审查程序问题不仅存在于传统行业经营者集中的反垄断审查中，也存在于互联网领域中。虽然我国互联网领域经营者集中案件较多，但是真正进入反垄断审查阶段的比较罕见，故本文依据现存的传统行业经营者集中审查程序存在的问题，结合互联网市场的新特征进行研究。总体来看，互联网领域经营者集中反垄断审查程序主要存在以下三个方面的不足之处：
首先，经营者集中审查中公众参与度有限。根据《经营者集中审查办法》第7条，听证会并非我国经营者集中反垄断审查的必经程序，是否召开听证会完全由市场监督管理部门自行决定。此规定会导致反垄断执法机构在适用听证会程序时拥有较大的自由裁量权，难以真正保障经营者陈述权、申辩权和其他社会公众知情权的实现。
参见潘志成：《中美经营者集中审查程序比较——以英博收购AB案为例展开》，载《中外法学》2010年第3期，第444页。
其次，经营者集中审查过程中听证程序的公开性、透明度不足。目前，在经营者集中审查过程中，听证会的参加人员一般由市场监督管理部门选择产生。关于选取的专家代表和消费者代表及其选取标准，以及相关部门在经营者集中案件中给出的专门性意见及其依据等听证会的关键性问题，外界无从知晓，只能通过市场监督管理部门网站上发布的公告获知最终决定。这无疑会使公众对经营者集中执法过程的透明性、公开性产生质疑。此外，听证程序的设置较为粗糙，没有对听证会的启动、召开、主持人的选举、听证结果等内容进行详细规定。这些经营者集中审查过程中的听证程序瑕疵，在互联网领域仍然存在。
最后，我国经营者集中反垄断审查的期限过长，容易使经营者的集中计划备受市场波动的影响。我国互联网领域经营者集中审查分为两个阶段：第一阶段是30日的形式审查或者初步审查;第二阶段是90日的进一步审查或者实质审查。在第二阶段，反垄断执法机构认为必要时，可以延长60日，基本达到了整个审查期限的2/3。虽然整个审查期限看似不长，但是市场监督管理部门从材料齐全时开始计算审查时间，并且对于材料是否齐全，市场监督管理部门有着较大的自由裁量权。因此，从前期申报材料的准备再到审查决定的作出，整个经营者集中反垄断审查期间往往远超过法定最长期限180日。这会给急于完成集中交易的互联网领域经营者带来较高的时间成本，降低了市场交易的可预期性，不利于参与集中的企业的后续操作。
三、互联网领域经营者集中反垄断审查规定的改进
我国《反垄断法》实施至今已有十余年，但是关于互联网领域的经营者集中反垄断审查起步较晚，现有审查规定仍存在欠缺，在审查态度、审查标准和审查标准运用中的综合考察要素即审查要素方面、审查程序方面均存在有待进一步完善和细化的地方，需要对这些问题进行解决，以便更加高效地发挥其在互联网领域经营者集中审查时应有的作用，保障市场经济有序发展。
(一)遵循宽严相济的审查态度
互联网领域的经营者集中一定程度上有利于资源整合、优势互补、规模经营，达到促进效率和竞争的效果。但是，有些经营者集中具有设置市场壁垒，排除、限制竞争的效果。因此，对于互联网领域的经营者集中要秉持宽严相济的态度，既要合理规制，又要鼓励创新。鉴于此，对于互联网领域经营者集中案件的审查，要坚持合法、合理的原则，对于触碰法律红线的行为要严格执法，对于明显不存在竞争危害的行为，则应鼓励。同时，要坚持审慎原则，既不能因为监管过度而扼杀互联网领域经营者集中的动力和规模经济的优势，又不能因为监管不足或者不到位、缺位而導致互联网领域竞争秩序紊乱，诱发市场风险。比如，对互联网领域经营者混业集中这种新业态和新商业模式，不能不监管，因为其集中行为存在诸多风险，但又不能因为存在风险就对其进行严格限制或者一律予以禁止，限制其发展壮大或者对其进行扼杀，这样反而会因噎废食。这就要求市场监督管理部门在调查过程中坚持审慎原则，不能使调查活动成为互联网领域集中经营者头上的利刃，以致形成对互联网领域正当经营者集中的掣肘。
(二)修改经营者集中的禁止条件
目前，我国《反垄断法》中经营者集中审查的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。
参见《反垄断法》第28条。从实质效果上讲，任何经营者集中都会减少市场竞争度的影响，都具有排除、限制竞争的结果，若仅粗略地将“具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”作为审查经营者集中的标准，不免会给我国反垄断执法带来困境。作为审查标准需要明确的实质标准，我国可以借鉴美国的“实质减少竞争标准”或者欧盟的“严重妨碍市场竞争”标准。
参见叶军：《经营者集中法律界定模式研究》，载《中国法学》2015 年第 5 期，第 228-230 页。由于欧盟与我国同为大陆法系，在反垄断法规方面也有很多共同点，建议引入欧盟的“严重妨碍市场竞争”标准，在今后修改的经营者集中审查标准相关条文中，明确规定如果经营者集中严重妨碍竞争，将会被禁止。
(三)细化综合审查要素
我国《反垄断法》对经营者集中实质审查的标准仅作出了原则性规定，没有可量化的标准，这种高度抽象的审查标准将在一定程度上赋予反垄断执法机构较大的自由裁量权，但是若运用不当，将会妨碍企业发展、限制市场的良性竞争。因此，针对经营者集中反垄断审查要素不明确的问题，结合我国互联网市场的特点，提出如下建议：
1.建立以HHI指数
HHI指数(Herfindahl-Hirschman Index)，又称为赫芬达尔—赫希曼指数，是一种测量产业集中度的综合指数，是经济学界和政府管制部门使用较多的指标。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市場份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。为基础的“安全港”制度建立以HHI指数为基础的“安全港”制度，有利于量化互联网领域参与集中经营者的市场份额和市场集中度。“安全港”制度就是在对参与集中企业进行经营者集中实质审查前，依据市场份额信息对一些规模不大、对竞争不产生实质性影响的集中行为免于审查。目前，“安全港”制度的量化标准分为两种：
参见余东华、乔岳、张伟：《横向并购反垄断规制中的安全港规则研究》，载《产业经济研究》2010年第3期，第73页。一种以HHI指数作为标准;一种以CRn指数 CRn指数，又称行业集中率指数(concentration ratio)，是指某行业的相关市场内前N家最大的企业所占市场份额的总和。例如，CR4是指4家最大的企业占有该相关市场的份额。 为标准。由于HHI指数较为严格，不易产生漏网之鱼，且符合国际通行做法，我国可以采用HHI指数来确立互联网领域经营者集中“安全港”规则的量化标准。具体运用方法是：先以集中发生后的 HHI指数初步表明互联网市场的竞争状况，再以集中前后HHI对比变化幅度准确体现该项集中对市场集中度造成的直接变化，从而得出对竞争损害的程度。
参见慕亚平、肖小月：《我国反垄断法中经营者集中审查制度探析》，载《学术研究》2010年第4期，第74页。针对互联网领域的经营者集中状况，可以将HHI指数低于1000的情况设置为“安全港”，免于审查或者作出允许经营者集中的决定。
2.明确构成市场进入壁垒的考量标准对市场进入壁垒的考量，主要从市场进入的及时性、充分性、可能性三个维度进行考虑。
市场进入的可能性是以集中前的价格为衡量标准，主要考虑该进入是否会盈利;市场进入的及时性主要是评价在一个适当的时间内，潜在的市场竞争者能否进入相关市场;进入的充分性是指潜在竞争者的进入在范围和数量上能否使市场价格恢复到集中前的水平。我国相关法律法规对市场进入壁垒已有较多规定，但仍有进一步细化的空间。具体到互联网市场，主要是判定经营者进入互联网市场面临的阻力大小，即进入的及时性、充分性、可能性。例如，考察一年内能有多少家新的同类企业进入。同时，明确规定具体的互联网市场进入障碍形式，为判断互联网市场是否存在进入障碍提供指引，比如规定核心技术障碍、基础设施障碍等。此外，还需要考虑宿主的多少与用户粘性。互联网企业通常会运用“免费注册加补贴”的商业模式吸引潜在的用户，以打车软件、外卖APP、购物平台为例，用户的需求弹性大，往往会使用同一类型的多个APP。产品或者服务的多宿主使得新进入的经营者能以较低的成本进入相关市场。对于多宿主的互联网企业的集中行为，可以采取宽松政策。对于用户粘性强的互联网企业，由于其更容易形成市场壁垒，则应采取严格的审查态度。
3.设立“创新减少”的评价机制
在互联网领域，企业的创新能力等因素对于市场支配地位的形成尤为重要。企业必须不断创新，不断向市场推出新产品来维持其地位，否则就会被市场淘汰。互联网的创新性使得垄断主体的地位具有不稳定性，一定程度上给反垄断法在该领域的适用带来了困境。就创新的衡量标准而言，根据美国《知识产权许可反托拉斯指南》的相关规定，可以体现为经营者集中减少了集中后的企业对产品或服务继续进行技术改进的动力，一定程度上妨碍了创新。
参见郭传凯：《互联网平台企业合并反垄断规制研究——以“滴滴”“优步中国”合并案为例证》，载《经济法论丛》2018年第1期，第431页。在“微软和雅虎并购案”中，美国反垄断执法机构认为两家企业合并后减少了搜索引擎数量，一定程度上降低了竞争程度，但是由于两家企业合并后与谷歌公司的竞争仍然非常激烈，最终批准了该项合并。再如，滴滴打车和优步打车合并后，在网约车市场成为具有优势地位的企业，但是在网约车市场，仍有易道、神州等平台与其进行激烈的竞争。滴滴打车和优步打车合并后，仍然要重视技术创新，否则，其在网约车市场取得的优势地位将会被其他企业取代，故滴滴、优步的合并不必然妨碍创新。因此，对于互联网领域经营者集中案件的反垄断审查，建议设立“创新减少”的评价机制，即互联网领域有些企业的集中能够促进技术创新，则该项经营者集中应当优先通过审查，否则，应当予以限制。
4.明确是否有利于社会公共利益的权衡机制
公共利益是一个比较宽泛的概念，需要经营者集中的申报者和反垄断执法机构进行准确把握，也需要在经营者集中反垄断审查考量因素中予以明确。对于“公共利益”这一标准，需要從长远进行考虑，不能因为一时的效率而牺牲公共利益，也不能因为追求公共利益而忽略对竞争的影响。一般情况下，经济利益的提升有利于社会整体福利的提高，但个体在追求经济利益时可能会损害社会整体福利，这一点在互联网领域的表现较为突出。例如，滴滴打车和快的打车合并在一定意义上减少了经营者的数量，限制了消费者的选择权。再如，美团网和大众点评网的合并，使美团外卖在外卖送餐市场成为少数寡头，当前很多餐馆和商户投诉存在进驻费用过高的现象，损害了商家的利益。因此，有必要对互联网领域的经营者集中行为对社会公共利益的影响进行利弊权衡， 将社会公共利益放在首位，并把公共利益具体细化为是否有利于消费者整体利益、是否有利于社会经济可持续发展等具体因素。
5.规定是否存在垄断协同效应和单边效应
协同效应是指实施经营者集中的企业需要与竞争对手合谋才能产生支配市场的力量。单边效应是指实施经营者集中的企业无须与竞争对手合谋就能产生支配市场的力量。垄断协同效应一般是竞争企业之间的集中形成的，虽然竞争企业合并，但原有的生产线和品牌可能继续保留，集中后的企业很可能与其他经营者达成垄断协议。单边效应具体包括两层含义：一是，当两家具有竞争关系的企业集中后，参与集中的企业出于理性经济人的考虑，会将其产品价格提高，从而损害消费者的利益，扰乱市场竞争秩序;二是，集中企业产品价格上涨间接引起市场上其他经营者价格上涨的效应。而且，单边效应还包括经营者集中后可能带来其他反竞争效应。由于创新减少、社会公共利益已作为独立的综合审查要素出现，因此，考量垄断单边效应与协同效应时，应主要关注经营者集中行为对其他竞争者利益的损害。
6.规定数据标准这一考量因素
盖伊·罗福等学者指出，一个支配性的企业可以通过收集不断增长的海量数据，为消费者提供更好和更有针对性的服务，让该企业变成极具吸引力的宿主，因此数据收集能稳固平台的市场地位。
德国反垄断监管机构“联邦卡特尔局”(Bundeskartellamt)裁定Facebook在收集、合并和使用用户数据时滥用其市场支配地位，并要求其在12个月内停止这些滥用行为。印证了数据对于移动互联网企业的重要性。在互联网领域，谁拥有数据资源，谁就能在市场竞争中取得决胜的先机，也即数据资源大小影响其支配地位的形成。对于数据资源与市场支配地位的关系问题，仲春博士曾指出：对数据的再开发、利用，将之集合在产品之上，会促进市场支配地位的产生。
参见戴龙、黄琪、时武涛：《庆祝<反垄断法>实施十周年学术研讨会综述》，载《竞争政策研究》2018年第4期，第48页。欧盟委员会已经注意到，数据对于互联网市场的竞争具有重要影响，在微软收购雅虎时，欧盟委员会认为两家企业合并后扩大收集用户信息的规模能更好地改良网络服务的质量;在谷歌收购Doubleclick、Facebook收购WhatsApp时，欧盟委员会也考虑到了收购行为对数据共享的影响。欧盟委员会在对互联网领域经营者集中案件进行竞争效果评估时，充分考虑到了数据及其价值。对此种做法，我国可以借鉴，直接将数据标准纳入经营者集中审查考量因素中。
(四)完善经营者集中反垄断审查程序
首先，保障听证参与人的辩论权和参与权。应当规定听证参与人在听证会召开之前享有查阅案卷及相关材料的权利，以便对市场监督管理部门的调查意见提出实质、有效的反驳，保证其实现知情权、辩论权，而且也有利于市场监督管理部门有针对性地提出审查意见。特别是在经营者集中方与第三方之间存在利益对立，不易获取非商业秘密的相关信息时，市场监督管理部门在听证之前可以给予其查阅文件的机会，以便于参与集中的经营者和第三方了解市场监督管理部门作出决定的事实和依据。
其次，加强听证过程及结果的公开。听证之前，明确反垄断执法机构选择受邀参加听证会的各方代表的依据和标准，提高公众的参与度和行政行为的透明度。听证之后，市场监督管理部门将参与听证会的各方在听证会中给出的具体意见及其依据制作成笔录，经当事各方签字确认后存档。同时，在遵守国家有关保密规定的前提下，在市场监督管理部门网站上和官方微信公众号上将听证结果予以公布。此外，对于听证会的召开时间、主持人的选举、听证结果的公示，可以明确规定参照行政法中的听证程序，即听证前7日通知当事人和利益相关者，听证一般应当公开进行，听证主持人须与本案无利害关系，听证结果应在公开媒体上公示。
最后，缩短经营者集中反垄断审查期限。虽然审查是互联网领域经营者集中反垄断执法的重中之重，但审查期限不应过长或过短。互联网市场的发展日新月异，稍有不慎就将错过发展良机。我国可以借鉴国外的经验并结合互联网的动态性垄断特点，适当缩短互联网领域经营者集中反垄断实质审查阶段因特殊原因可延长的时限。可以将进一步审查的期限规定为，自决定之日起60日内审查完毕，依据合理条件可以经申请进行适当延长，但最长不得超过40日，以减轻互联网领域经营者集中的时间成本、机会成本，便于集中参与者的后续经营，提高集中参与者的心理预期。同时，可以与听证制度相结合，实现审查质量与审查效率的平衡，推动互联网经济快速健康发展。
总结：
当前，互联网企业间的集中十分活跃，经营者集中已成为互联网企业非常重要的商业运作模式和竞争方式。尤其是近几年，BAT的并购行为在社交软件、文化传媒、金融、生活服务等领域全面铺开，占据多个消费者入口，试图打造一个涉及人们各方面生活的全方位、封闭式业务组合。互联网领域的竞争不同于传统意义上同种产品的竞争，其呈现出极强的“平台竞争”和“跨界竞争”特性，互联网领域的经营者集中也具有自身特性，如双边市场支配性、动态垄断性、交易额较大但营业额达不到申报标准、对市场的影响更为显著等。因此，我国《反垄断法》有必要对互联网领域经营者集中审查制度进行完善：坚持宽严相济的审查态度;细化综合审查要素，修改经营者集中的禁止条件，规范互联网领域经营者集中行为;完善听证制度，缩短审查时间。
关键词：互联网领域;经营者集中;审查要素;审查程序
中图分类号：DF414文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.06 开放科学(资源服务)标识码(OSID)：
法制与社会
《法制与社会》(旬刊)创刊于1992年，由云南省司法厅主管，云南省法学会主办，是一本集科学性、思想性、理论性为一体的综合期刊。
2015年2月14日，滴滴和快的两大网约车互联网软件公司经过激烈的价格战后走向集中，这两家公司集中之前分别获得腾讯和阿里巴巴各50亿元人民币的投资。这本是国家反垄断执法机构应该进行审查的互联网领域经营者集中事件，但是在这两大网约车公司的合并过程中，国家反垄断执法机构全程缺位。2014年，阿里巴巴收购中信21世纪，接管其在中国的药品业务;蚂蚁收购天弘基金。2016年，腾讯音乐收购海洋音乐集团，使腾讯音乐的市场地位进一步巩固和提升。2020年，丰巢收购速递易。前述这些经营者集中行为大多足以控制所收购或集中的目标公司，具有排除或者限制竞争的可能，但是这些并购或者集中行为并未受到我国反垄断执法机构的审查。其原因主要是：互联网市场发展迅速，我国反垄断执法机构未能及时作出反应;《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)立基于传统经济，对互联网领域经营者集中审查的规定具有滞后性，致使反垄断执法机构介入此类合并事件的执法依据不足。因此，本文结合互联网领域经营者集中案件呈现出的特点，针对《反垄断法》在互联网领域经营者集中审查的局限性，提出明确审查态度、细化经营者集中审查标准和审查要素、完善审查程序的建议。
一、我国互联网领域经营者集中的现状及特征
近年来，我国互联网领域经营者集中高潮迭起。除了前述“滴滴和快的合并案”，近幾年互联网领域发生了不少经营者集中案例。2015年4月17日，58同城入股赶集网，二者在分类信息市场上拥有了绝大部分份额，但是双方团队和品牌保持独立。
参见刘兴亮：《回顾2015年，中国互联网十大事件》，载搜狐网2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日访问。2015年5月22日，携程公司购买艺龙公司37.6%的股权，至此携程公司完全控制了艺龙公司。从在线旅游和机票市场预定规模来看，两家公司合并后，将会占这两个领域一半左右的市场份额。
参见龚琼：《携程再入股竞争对手4亿美元成艺龙最大股东》，载网易新闻网2015年5月25，http：//news.163.com/15/0525/05/AQEIGFO600014Q4P.html，2020年10月25日访问。2015年10月8日，美团网、大众点评网合并，合并后的新公司成为中国第五大互联网公司。2015年10月16日，阿里巴巴以56亿美元收购了优酷土豆所有的纽交所流通股票。2015年10月26日，携程与去哪儿网走向合并，百度占有携程近一半股权。
参见刘兴亮：《回顾2015年，中国互联网十大事件》，载搜狐网2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日访问。2016年8月1日，滴滴和优步中国合并，滴滴在我国占有非常大的市场份额，此次合并加强了其在我国网约车市场的优势地位。
参见：《滴滴正式宣布与优步中国合并，估值2000亿(附公告)》，载搜狐网2016年8月1日，http：//www.sohu.com/a/108590676_465436，2020年10月25日访问。2017年12月29日，携程促成艺龙与同程合作。2017年8月，饿了么与百度外卖合并，尔后并入阿里旗下。2018年4月，美团宣布收购摩拜单车。2019年，阿里巴巴集团以20亿美元全资收购网易考拉，进一步拓展了海外市场。
参见：《阿里巴巴收购网易考拉，是发出坐稳跨境电商头把交椅的信号吗?》，载搜狐网，http：//www.sohu.com/a/342701197_827089，2020年9月25日访问。尤其是近几年，互联网行业三大巨头BAT百度、阿里巴巴和腾讯的拼音首字母。的并购行为在社交软件、文化传媒、金融、生活服务等领域全面铺开，占据多个消费者入口，试图打造一个涉及人们各方面生活的全方位、封闭式业务组合。
经统计，截至2020年5月，我国共有37起媒体公开报道但未进行反垄断审查的互联网领域经营者集中案例，参见叶明、梁静：《我国移动互联网领域申报标准问题研究》，载《竞争政策研究》2019年第12期，第21页。通过分析和归纳，其具体特征表现如下：
第一，参与集中的企业营业额往往较低，一般达不到当前规定的经营者集中最低申报标准。目前，《经营者集中申报办法》(商务部令2009年第11号)第4条第1款对经营者集中的申报标准进行了规定，该申报标准采取营业额的方式来评估参与集中的经营者的市场竞争力。以“美团网收购大众点评网案”为例，大众点评网在外卖餐饮行业的营业额并不是特别高，没有达到经营者集中申报的标准，并且当时有百度外卖、饿了么等外卖平台与其竞争。再如，在“滴滴和快的合并案”中，当时快的打车的营业额也较低，未达到目前的经营者集中申报标准。此外，在“美团和摩拜单车合并案”中，摩拜单车的营业额也未达到最低的集中申报标准。在前述这些经营者集中案件中，被集中企业往往是在某一方面发展比较强劲的新兴企业，拥有较新的技术或者先进的营业模式，但由于经营模式等多方面因素的影响，其年度营业额并未达到反垄断法规定的最低申报标准。
參见叶明、梁静：《我国移动互联网领域申报标准问题研究》，载《竞争政策研究》2019年第12期，第21页。
第二，集中前反垄断执法机构处于监管缺位状态。前述37起未进行反垄断审查的互联网领域经营者集中案例中，集中企业一开始并未受到反垄断执法机构的关注，反垄断执法机构也未采取相应措施。但是这些企业在集中之后往往具有排除、限制竞争的能力，有些甚至采取了一些涉嫌限制竞争的行为。由此可见，互联网领域经营者集中确实存在一定的监管漏洞。比如，一直以来广受关注的“滴滴和优步中国合并案”，虽然许多学者和民众都认为其涉嫌垄断，国家反垄断执法机构应该介入，但是在国内盛行的谦抑性反垄断执法理念的指导下，国家反垄断执法机构迟迟未采取任何行动，致使该合并行为在监管缺位状态下进行。
第三，集中后企业的市场支配地位呈动态性变化。互联网领域的竞争不同于传统行业，它的竞争以信息技术为基础，它的动态性集中特点主要体现在市场支配地位的不固定性与脆弱性上。参见李俪：《互联网产业经营者集中审查制度探析——以滴滴和优步合并案为例》，载《山东青年政治学院学报》2017年第6期，第88页。只要一个互联网经营者率先拥有一种核心技术，就有可能从默默无闻走向具有市场支配地位。例如，2012年优酷和土豆的合并，根据当时的情况来看，二者合并之后将占有网络视频市场80%的份额。参见《优酷土豆合并共占国内视频市场八成以上份额》，载搜狐网，http：//it.sohu.com/20120313/n337556512.shtml，2020年8月25日访问。但出人意料的是，移动视频领域的竞争愈演愈烈，优酷土豆集团没能把握先机，导致其在互联网市场的势力减小，从而面临生存困境。再如，美团网和大众点评网的合并则使美团网很快成为外卖行业的“领头羊”。
二、互联网领域经营者集中审查规定不完善
之所以对互联网领域的经营者集中进行反垄断审查，是因为该领域的经营者集中会改变市场竞争者的数量及该领域的市场竞争力量，进而影响市场竞争效果，从而可能破坏市场运行机制。因此，市场监督管理部门需要分析互联网领域经营者集中的相关信息，并结合社会、政治、经济等多种因素进行考量以决定某项经营者集中是否应当被禁止。为了增强审查标准的可操作性，便于反垄断执法机构及其工作人员识别哪些经营者集中应当被禁止，经营者集中审查标准较经营者的申报标准应规定得更加精细。但是，我国互联网领域的经营者集中审查起步较晚，《反垄断法》在审查态度、审查标准和审查标准运用中的综合考察要素即具体审查要素及审查程序方面均需要进一步完善和细化。
(一)审查态度不明朗
虽然《反垄断法》规定了经营者集中审查的内容和程序，但是对于互联网领域经营者集中审查并没有明确的指引，导致国务院反垄断执法机构在面对互联网领域经营者集中时的态度犹豫不决，造成互联网领域经营者集中申报和审查相关案例寥寥无几。目前，学界对互联网领域经营者集中主要持包容态度，但是互联网领域不是法外之地，互联网领域的经营者集中会带来市场结构的变化，形成市场壁垒，产生排除或者限制竞争的后果。因此，针对互联网领域的经营者集中不应一味强调包容式监管，并以我国的互联网企业在国际上并不强大为由一味袒护，而应在互联网领域坚决贯彻《反垄断法》精神，对违反《反垄断法》的行为坚决地制止，督促企业合法合规，维护自由竞争的市场秩序。
(二)审查标准模糊
经营者集中申报标准决定市场监督管理部门是否对企业的集中进行审查，而审查标准则决定市场监督管理部门是否许可经营者集中或者是否禁止经营者集中。然而，我国《反垄断法》第28条对经营者集中实质审查标准的规定较为概括，仅规定了排除和限制竞争的效果是审查的衡量标准，
参见《反垄断法》第28条。并未规定经营者集中的排除和限制竞争达到何种程度才应当禁止。通常情况下，经营者集中都会导致相关市场上的经营者数量减少，因此任何形式的经营者集中都可能具有排除和限制竞争的效果，应受到反垄断法规制。但这一做法明显不符合反垄断法的谦抑执法理念和现实情况，也不利于互联网经济快速、健康发展。有学者认为，“排除、限制竞争效果”这一禁止经营者集中的标准具有我国特色，和美国的“实质减少竞争标准”及欧盟的“严重妨碍竞争标准”一样，
“实质减少竞争标准”以美国为典型，它是指按照是否实质性减少市场竞争为判断标准;“严重妨碍竞争标准”是指合并尤其是因其产生或增强企业的市场支配地位而严重妨碍共同体市场或相当部分地域的有效竞争，则应宣布该合并与市场不相容，相反则不应阻止。都规定得比较原则，需要结合审查标准运用中具体的审查要素进行审查。但是，美国和欧盟关于经营者集中审查标准的规定都有对减少竞争或者妨碍竞争程度的把握，我国只是规定了所有经营者集中的共性特征，没有明确规定带有垄断后果的经营者集中的实质特征，存在规定过宽的嫌疑，容易增加市场监督管理部门的审查负担。因此，我国现行经营者集中的审查标准不完善，既增加了市场监督管理部门的审查负担，又增加了错误放任
应予禁止的经营者集中的可能性。
此外，《反垄断法》第21条规定了经营者集中申报制度，还通过第22条对此作了进一步指引，即哪些集中可以豁免申报。但是，在《反垄断法》第21条、第22条之外，还存在一种特殊情况，那就是未达到申报标准、未被反垄断执法机构审查，但仍可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，《反垄断法》未对此种情况进行明确规定。
(三)综合审查要素宽泛
考察多数国家的立法和执法实践，对有关经营者集中审查的实质标准，除了作一个总括性的规定以外，都会规定相应的制度和量化标准予以配套，这就是综合审查要素。如果综合审查要素无法对社会普遍关注的问题进行积极回应，则无法为互联网领域经营者集中审查提供良好的范本，集中参与者也无法采取理性的行动;如果赋予反垄断执法机构的自由裁量权过大或过小，容易造成个案不公平与歧视，对于互联网领域相关企业和市场的长远有序发展极为不利。因此，《反垄断法》对经营者集中的综合审查要素不能进行宽泛的概括规定，亦不能过于细化以至于造成僵硬死板。
目前，《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应综合考虑的因素，包括参与集中的经营者的相关市场实力以及对经营者、消费者、国民经济的影响等。
参见《反垄断法》第27条。虽然该条款考虑的因素较为全面，但仅是粗略规定，并未细化市场份额的衡量标准、市场集中度的计算标准、对技术进步的影响标准、对消费者的影响等要素。同时，互联网领域的垄断行为主体多元化、经营的超时空性和个性化特征导致该领域的垄断行为更为隐蔽，技术更新换代迅速使得互联网领域相关经营者的垄断地位不稳定，互联网大市场下各个细分市场的存在又造成了现阶段寡头垄断与竞争性垄断并存的局面，这一系列新的特征使互联网领域经营者集中综合审查因素更需要细化。具体到互联网领域典型的经营者集中案例——“滴滴和优步中国合并案”，参与集中的这两家企业的市场份额如何计算，是否需要将网约车司机的收入纳入计算，二者合并是否构成网约车市场进入壁垒，是否阻碍技术创新，其中的衡量标准是什么，以及二者合并是否对消费者带来有利影响，这些都是当前互联网领域经营者集中反垄断审查要素需要明确和细化的地方。
互联网领域普遍存在的免费经营模式进一步挑战了传统模式中关于市场集中度的审查。当前，免费经营模式已成为互联网领域常见的商业模式，显著增加了销售额和销售量的计算难度。具言之，免费经营模式通过基础产品的免费使用来吸引流量留住用户，进而利用增值业务及其他方式获取利润。参见胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，载《现代法学》2013年第2期，第94页。就销售额计算而言，产品及服务的免费特点使得企业的销售额难以定量评估，参见杨文明：《市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期，第73-74页。直接导致市场集中度难以计算和衡量。就销售量计算而言，传统经济中经营者在相关行业的销售数量通常体现为实实在在的销售数量，一般可以通过会计数据统计计算而来。在互联网领域，免费产品或服务的销售数量表现为产品或服务的使用流量，销售数量则难以计算。参见邹越：《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，载《税务与经济》2018第4期，第3页。以APP为例，双边市场结构中该APP的销售数量取决于APP的使用人数，但使用人数的计算存在较大争议。若以注册人数计算，则无法区分注册后用户是否使用该APP，一人可能同时注册较多具有相互替代性的APP账户，但其使用频率可能存在较大差异，注册人数不能准确测度APP的使用情况;若以活跃用户数为标准进行衡量，则应确保数据的准确性。以上因素使得相关市场及市场集中度的认定难度加大。
(四)审查程序不健全
我国《反垄断法》及相关配套法规、规章规定了经营者集中的审查程序，《反垄断法》规定了经营者集中反垄断审查程序的宏观方向，相关法规、规章则对经营者集中的审查程序进行了进一步细化。审查程序问题不仅存在于传统行业经营者集中的反垄断审查中，也存在于互联网领域中。虽然我国互联网领域经营者集中案件较多，但是真正进入反垄断审查阶段的比较罕见，故本文依据现存的传统行业经营者集中审查程序存在的问题，结合互联网市场的新特征进行研究。总体来看，互联网领域经营者集中反垄断审查程序主要存在以下三个方面的不足之处：
首先，经营者集中审查中公众参与度有限。根据《经营者集中审查办法》第7条，听证会并非我国经营者集中反垄断审查的必经程序，是否召开听证会完全由市场监督管理部门自行决定。此规定会导致反垄断执法机构在适用听证会程序时拥有较大的自由裁量权，难以真正保障经营者陈述权、申辩权和其他社会公众知情权的实现。
参见潘志成：《中美经营者集中审查程序比较——以英博收购AB案为例展开》，载《中外法学》2010年第3期，第444页。
其次，经营者集中审查过程中听证程序的公开性、透明度不足。目前，在经营者集中审查过程中，听证会的参加人员一般由市场监督管理部门选择产生。关于选取的专家代表和消费者代表及其选取标准，以及相关部门在经营者集中案件中给出的专门性意见及其依据等听证会的关键性问题，外界无从知晓，只能通过市场监督管理部门网站上发布的公告获知最终决定。这无疑会使公众对经营者集中执法过程的透明性、公开性产生质疑。此外，听证程序的设置较为粗糙，没有对听证会的启动、召开、主持人的选举、听证结果等内容进行详细规定。这些经营者集中审查过程中的听证程序瑕疵，在互联网领域仍然存在。
最后，我国经营者集中反垄断审查的期限过长，容易使经营者的集中计划备受市场波动的影响。我国互联网领域经营者集中审查分为两个阶段：第一阶段是30日的形式审查或者初步审查;第二阶段是90日的进一步审查或者实质审查。在第二阶段，反垄断执法机构认为必要时，可以延长60日，基本达到了整个审查期限的2/3。虽然整个审查期限看似不长，但是市场监督管理部门从材料齐全时开始计算审查时间，并且对于材料是否齐全，市场监督管理部门有着较大的自由裁量权。因此，从前期申报材料的准备再到审查决定的作出，整个经营者集中反垄断审查期间往往远超过法定最长期限180日。这会给急于完成集中交易的互联网领域经营者带来较高的时间成本，降低了市场交易的可预期性，不利于参与集中的企业的后续操作。
三、互联网领域经营者集中反垄断审查规定的改进
我国《反垄断法》实施至今已有十余年，但是关于互联网领域的经营者集中反垄断审查起步较晚，现有审查规定仍存在欠缺，在审查态度、审查标准和审查标准运用中的综合考察要素即审查要素方面、审查程序方面均存在有待进一步完善和细化的地方，需要对这些问题进行解决，以便更加高效地发挥其在互联网领域经营者集中审查时应有的作用，保障市场经济有序发展。
(一)遵循宽严相济的审查态度
互联网领域的经营者集中一定程度上有利于资源整合、优势互补、规模经营，达到促进效率和竞争的效果。但是，有些经营者集中具有设置市场壁垒，排除、限制竞争的效果。因此，对于互联网领域的经营者集中要秉持宽严相济的态度，既要合理规制，又要鼓励创新。鉴于此，对于互联网领域经营者集中案件的审查，要坚持合法、合理的原则，对于触碰法律红线的行为要严格执法，对于明显不存在竞争危害的行为，则应鼓励。同时，要坚持审慎原则，既不能因为监管过度而扼杀互联网领域经营者集中的动力和规模经济的优势，又不能因为监管不足或者不到位、缺位而導致互联网领域竞争秩序紊乱，诱发市场风险。比如，对互联网领域经营者混业集中这种新业态和新商业模式，不能不监管，因为其集中行为存在诸多风险，但又不能因为存在风险就对其进行严格限制或者一律予以禁止，限制其发展壮大或者对其进行扼杀，这样反而会因噎废食。这就要求市场监督管理部门在调查过程中坚持审慎原则，不能使调查活动成为互联网领域集中经营者头上的利刃，以致形成对互联网领域正当经营者集中的掣肘。
(二)修改经营者集中的禁止条件
目前，我国《反垄断法》中经营者集中审查的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。
参见《反垄断法》第28条。从实质效果上讲，任何经营者集中都会减少市场竞争度的影响，都具有排除、限制竞争的结果，若仅粗略地将“具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”作为审查经营者集中的标准，不免会给我国反垄断执法带来困境。作为审查标准需要明确的实质标准，我国可以借鉴美国的“实质减少竞争标准”或者欧盟的“严重妨碍市场竞争”标准。
参见叶军：《经营者集中法律界定模式研究》，载《中国法学》2015 年第 5 期，第 228-230 页。由于欧盟与我国同为大陆法系，在反垄断法规方面也有很多共同点，建议引入欧盟的“严重妨碍市场竞争”标准，在今后修改的经营者集中审查标准相关条文中，明确规定如果经营者集中严重妨碍竞争，将会被禁止。
(三)细化综合审查要素
我国《反垄断法》对经营者集中实质审查的标准仅作出了原则性规定，没有可量化的标准，这种高度抽象的审查标准将在一定程度上赋予反垄断执法机构较大的自由裁量权，但是若运用不当，将会妨碍企业发展、限制市场的良性竞争。因此，针对经营者集中反垄断审查要素不明确的问题，结合我国互联网市场的特点，提出如下建议：
1.建立以HHI指数
HHI指数(Herfindahl-Hirschman Index)，又称为赫芬达尔—赫希曼指数，是一种测量产业集中度的综合指数，是经济学界和政府管制部门使用较多的指标。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市場份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。为基础的“安全港”制度建立以HHI指数为基础的“安全港”制度，有利于量化互联网领域参与集中经营者的市场份额和市场集中度。“安全港”制度就是在对参与集中企业进行经营者集中实质审查前，依据市场份额信息对一些规模不大、对竞争不产生实质性影响的集中行为免于审查。目前，“安全港”制度的量化标准分为两种：
参见余东华、乔岳、张伟：《横向并购反垄断规制中的安全港规则研究》，载《产业经济研究》2010年第3期，第73页。一种以HHI指数作为标准;一种以CRn指数 CRn指数，又称行业集中率指数(concentration ratio)，是指某行业的相关市场内前N家最大的企业所占市场份额的总和。例如，CR4是指4家最大的企业占有该相关市场的份额。 为标准。由于HHI指数较为严格，不易产生漏网之鱼，且符合国际通行做法，我国可以采用HHI指数来确立互联网领域经营者集中“安全港”规则的量化标准。具体运用方法是：先以集中发生后的 HHI指数初步表明互联网市场的竞争状况，再以集中前后HHI对比变化幅度准确体现该项集中对市场集中度造成的直接变化，从而得出对竞争损害的程度。
参见慕亚平、肖小月：《我国反垄断法中经营者集中审查制度探析》，载《学术研究》2010年第4期，第74页。针对互联网领域的经营者集中状况，可以将HHI指数低于1000的情况设置为“安全港”，免于审查或者作出允许经营者集中的决定。
2.明确构成市场进入壁垒的考量标准对市场进入壁垒的考量，主要从市场进入的及时性、充分性、可能性三个维度进行考虑。
市场进入的可能性是以集中前的价格为衡量标准，主要考虑该进入是否会盈利;市场进入的及时性主要是评价在一个适当的时间内，潜在的市场竞争者能否进入相关市场;进入的充分性是指潜在竞争者的进入在范围和数量上能否使市场价格恢复到集中前的水平。我国相关法律法规对市场进入壁垒已有较多规定，但仍有进一步细化的空间。具体到互联网市场，主要是判定经营者进入互联网市场面临的阻力大小，即进入的及时性、充分性、可能性。例如，考察一年内能有多少家新的同类企业进入。同时，明确规定具体的互联网市场进入障碍形式，为判断互联网市场是否存在进入障碍提供指引，比如规定核心技术障碍、基础设施障碍等。此外，还需要考虑宿主的多少与用户粘性。互联网企业通常会运用“免费注册加补贴”的商业模式吸引潜在的用户，以打车软件、外卖APP、购物平台为例，用户的需求弹性大，往往会使用同一类型的多个APP。产品或者服务的多宿主使得新进入的经营者能以较低的成本进入相关市场。对于多宿主的互联网企业的集中行为，可以采取宽松政策。对于用户粘性强的互联网企业，由于其更容易形成市场壁垒，则应采取严格的审查态度。
3.设立“创新减少”的评价机制
在互联网领域，企业的创新能力等因素对于市场支配地位的形成尤为重要。企业必须不断创新，不断向市场推出新产品来维持其地位，否则就会被市场淘汰。互联网的创新性使得垄断主体的地位具有不稳定性，一定程度上给反垄断法在该领域的适用带来了困境。就创新的衡量标准而言，根据美国《知识产权许可反托拉斯指南》的相关规定，可以体现为经营者集中减少了集中后的企业对产品或服务继续进行技术改进的动力，一定程度上妨碍了创新。
参见郭传凯：《互联网平台企业合并反垄断规制研究——以“滴滴”“优步中国”合并案为例证》，载《经济法论丛》2018年第1期，第431页。在“微软和雅虎并购案”中，美国反垄断执法机构认为两家企业合并后减少了搜索引擎数量，一定程度上降低了竞争程度，但是由于两家企业合并后与谷歌公司的竞争仍然非常激烈，最终批准了该项合并。再如，滴滴打车和优步打车合并后，在网约车市场成为具有优势地位的企业，但是在网约车市场，仍有易道、神州等平台与其进行激烈的竞争。滴滴打车和优步打车合并后，仍然要重视技术创新，否则，其在网约车市场取得的优势地位将会被其他企业取代，故滴滴、优步的合并不必然妨碍创新。因此，对于互联网领域经营者集中案件的反垄断审查，建议设立“创新减少”的评价机制，即互联网领域有些企业的集中能够促进技术创新，则该项经营者集中应当优先通过审查，否则，应当予以限制。
4.明确是否有利于社会公共利益的权衡机制
公共利益是一个比较宽泛的概念，需要经营者集中的申报者和反垄断执法机构进行准确把握，也需要在经营者集中反垄断审查考量因素中予以明确。对于“公共利益”这一标准，需要從长远进行考虑，不能因为一时的效率而牺牲公共利益，也不能因为追求公共利益而忽略对竞争的影响。一般情况下，经济利益的提升有利于社会整体福利的提高，但个体在追求经济利益时可能会损害社会整体福利，这一点在互联网领域的表现较为突出。例如，滴滴打车和快的打车合并在一定意义上减少了经营者的数量，限制了消费者的选择权。再如，美团网和大众点评网的合并，使美团外卖在外卖送餐市场成为少数寡头，当前很多餐馆和商户投诉存在进驻费用过高的现象，损害了商家的利益。因此，有必要对互联网领域的经营者集中行为对社会公共利益的影响进行利弊权衡， 将社会公共利益放在首位，并把公共利益具体细化为是否有利于消费者整体利益、是否有利于社会经济可持续发展等具体因素。
5.规定是否存在垄断协同效应和单边效应
协同效应是指实施经营者集中的企业需要与竞争对手合谋才能产生支配市场的力量。单边效应是指实施经营者集中的企业无须与竞争对手合谋就能产生支配市场的力量。垄断协同效应一般是竞争企业之间的集中形成的，虽然竞争企业合并，但原有的生产线和品牌可能继续保留，集中后的企业很可能与其他经营者达成垄断协议。单边效应具体包括两层含义：一是，当两家具有竞争关系的企业集中后，参与集中的企业出于理性经济人的考虑，会将其产品价格提高，从而损害消费者的利益，扰乱市场竞争秩序;二是，集中企业产品价格上涨间接引起市场上其他经营者价格上涨的效应。而且，单边效应还包括经营者集中后可能带来其他反竞争效应。由于创新减少、社会公共利益已作为独立的综合审查要素出现，因此，考量垄断单边效应与协同效应时，应主要关注经营者集中行为对其他竞争者利益的损害。
6.规定数据标准这一考量因素
盖伊·罗福等学者指出，一个支配性的企业可以通过收集不断增长的海量数据，为消费者提供更好和更有针对性的服务，让该企业变成极具吸引力的宿主，因此数据收集能稳固平台的市场地位。
德国反垄断监管机构“联邦卡特尔局”(Bundeskartellamt)裁定Facebook在收集、合并和使用用户数据时滥用其市场支配地位，并要求其在12个月内停止这些滥用行为。印证了数据对于移动互联网企业的重要性。在互联网领域，谁拥有数据资源，谁就能在市场竞争中取得决胜的先机，也即数据资源大小影响其支配地位的形成。对于数据资源与市场支配地位的关系问题，仲春博士曾指出：对数据的再开发、利用，将之集合在产品之上，会促进市场支配地位的产生。
参见戴龙、黄琪、时武涛：《庆祝<反垄断法>实施十周年学术研讨会综述》，载《竞争政策研究》2018年第4期，第48页。欧盟委员会已经注意到，数据对于互联网市场的竞争具有重要影响，在微软收购雅虎时，欧盟委员会认为两家企业合并后扩大收集用户信息的规模能更好地改良网络服务的质量;在谷歌收购Doubleclick、Facebook收购WhatsApp时，欧盟委员会也考虑到了收购行为对数据共享的影响。欧盟委员会在对互联网领域经营者集中案件进行竞争效果评估时，充分考虑到了数据及其价值。对此种做法，我国可以借鉴，直接将数据标准纳入经营者集中审查考量因素中。
(四)完善经营者集中反垄断审查程序
首先，保障听证参与人的辩论权和参与权。应当规定听证参与人在听证会召开之前享有查阅案卷及相关材料的权利，以便对市场监督管理部门的调查意见提出实质、有效的反驳，保证其实现知情权、辩论权，而且也有利于市场监督管理部门有针对性地提出审查意见。特别是在经营者集中方与第三方之间存在利益对立，不易获取非商业秘密的相关信息时，市场监督管理部门在听证之前可以给予其查阅文件的机会，以便于参与集中的经营者和第三方了解市场监督管理部门作出决定的事实和依据。
其次，加强听证过程及结果的公开。听证之前，明确反垄断执法机构选择受邀参加听证会的各方代表的依据和标准，提高公众的参与度和行政行为的透明度。听证之后，市场监督管理部门将参与听证会的各方在听证会中给出的具体意见及其依据制作成笔录，经当事各方签字确认后存档。同时，在遵守国家有关保密规定的前提下，在市场监督管理部门网站上和官方微信公众号上将听证结果予以公布。此外，对于听证会的召开时间、主持人的选举、听证结果的公示，可以明确规定参照行政法中的听证程序，即听证前7日通知当事人和利益相关者，听证一般应当公开进行，听证主持人须与本案无利害关系，听证结果应在公开媒体上公示。
最后，缩短经营者集中反垄断审查期限。虽然审查是互联网领域经营者集中反垄断执法的重中之重，但审查期限不应过长或过短。互联网市场的发展日新月异，稍有不慎就将错过发展良机。我国可以借鉴国外的经验并结合互联网的动态性垄断特点，适当缩短互联网领域经营者集中反垄断实质审查阶段因特殊原因可延长的时限。可以将进一步审查的期限规定为，自决定之日起60日内审查完毕，依据合理条件可以经申请进行适当延长，但最长不得超过40日，以减轻互联网领域经营者集中的时间成本、机会成本，便于集中参与者的后续经营，提高集中参与者的心理预期。同时，可以与听证制度相结合，实现审查质量与审查效率的平衡，推动互联网经济快速健康发展。
总结：
当前，互联网企业间的集中十分活跃，经营者集中已成为互联网企业非常重要的商业运作模式和竞争方式。尤其是近几年，BAT的并购行为在社交软件、文化传媒、金融、生活服务等领域全面铺开，占据多个消费者入口，试图打造一个涉及人们各方面生活的全方位、封闭式业务组合。互联网领域的竞争不同于传统意义上同种产品的竞争，其呈现出极强的“平台竞争”和“跨界竞争”特性，互联网领域的经营者集中也具有自身特性，如双边市场支配性、动态垄断性、交易额较大但营业额达不到申报标准、对市场的影响更为显著等。因此，我国《反垄断法》有必要对互联网领域经营者集中审查制度进行完善：坚持宽严相济的审查态度;细化综合审查要素，修改经营者集中的禁止条件，规范互联网领域经营者集中行为;完善听证制度，缩短审查时间。
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